李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁某某房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、矿产资某等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系某内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
        上诉人重庆耀某实业有限公司（以下简称耀某公司）因与被上诉人黔西南州中某房地产开发有限公司（以下简称中某公司）、云南远某（集团）房地产开发有限公司（以下简称远某房地产公司）、唐果、原审第三人云南远某投资（集团）有限公司（以下简称远某投资公司）债权转让合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(2015)黔高民初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耀某公司的委托诉讼代理人邓敏、苏奇，被上诉人中某公司的委托诉讼代理人李永交、方万萍，被上诉人远某房地产公司和被上诉人唐果的共同委托诉讼代理人蒋显均，原审第三人远某投资公司的委托诉讼代理人杨文博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
         耀某公司上诉请求：（一）依法撤销一审判决，改判中某公司、远某房地产公司、唐果向耀某公司支付3000万元；（二）一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决事实认定不清。1、认定2015年11月8日《兴义项目房源、销售、回迁财务账审查报告》（以下简称《审查报告》）系中某公司单方制作，并非项目结算文件，认定事实错误。《审查报告》明确了商铺、住宅、车位的定价系按双方协商一致确定，并非中某公司单方制作。《审查报告》汇报人中既有中某公司的代表，也有远某投资公司的代表，且加盖有中某公司的财务专用章，表明中某公司对该报告中金额264248157.28元作为该项目的总价值予以认可。一审庭审中远某投资公司也同意《审查报告》中264248157.28元作为该项目的总价值。因此，《审查报告》应认定为中某公司与远某投资公司对该项目办理的结算文件。2、认定《审查报告》需要发包方、施工方、监理方、设计方等单位参加，属于认定事实不清。一审已经认定中某公司与远某投资公司于2012年1月8日签订的《合作协议》属于合作开发房地产合同，不属于建设工程施工合同，那么中某公司与远某投资公司之间的结算不需要发包方、施工方、监理方、设计方等单位参加。3、对远某房地产公司、唐果的担保责任没有作出认定，属于认定事实不清。（二）远某投资公司对中某公司合法拥有46087223.59元债权。《合作协议》第五条第7点约定，项目正式开盘销售后，在保证项目建设资金的情况下，双方先收回投资本金和逐步按比例收回部分收益。本案中，远某投资公司的投资1200万元已经到位。从《审查报告》可知，该项目的总价值为264248157.28元，扣除中某公司的投资2500万元和远某投资公司的投资1200万元，利润为227248157.28元。按《合作协议》的约定，远某投资公司应当享有的利润分配金额为227248157.28元×15%=34087223.59元。故远某投资公司对中某公司享有的债权应当为投资本金1200万元加上利润分配34087223.59元，共计46087223.59元。（三）耀某公司通过债权转让的方式已经取得了对中某公司3000万元债权。《合作协议》并没有约定不得转让,也不属于法律规定不得转让的情形。所以，远某投资公司将其对中某公司的债权中3000万元转让给耀某公司合法有效。（四）远某房地产公司、唐果应当向耀某公司承担3000万元的连带担保责任。《债权转移协议书》及2016年3月23日签订的《债权转移协议书补充协议》明确约定了，远某房地产公司、唐果对远某投资公司欠耀某公司的全部债务包括本案的3000万元提供保证担保并承担连带担保责任。
        中某公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回耀某公司的上诉请求。理由如下：1、远某投资公司对中某公司不享有任何债权，不存在债权转让问题。2012年1月8日中某公司与远某投资公司签订的《合作协议》属于合伙，双方应共担风险、共享收益。而中央丽景项目尚未结束，还未结算，是否产生收益还不得而知，谈不上有债权。2、中某公司未同意远某投资公司转让债权给耀某公司。根据《合伙企业法》第二十二条的规定，远某投资公司将其合伙份额转让给耀某公司需经其他合伙人同意，中某公司未同意，远某投资公司与耀某公司签订的《债权转让协议》以及补充协议均不生效。3、《合作协议》第五条第7款约定的投资本金收回和收益分配的条件并未成就。中央丽景项目尚未结算，也不具备结算条件，房产证未办理，与施工方的纠纷还在另案诉讼中，项目还需要大量投入资金。4、远某投资公司未按约定将投资款1200万元及时存入指定账户，已构成违约。5、中某公司从未承认过《审查报告》的真实性、合法性和关联性，耀某公司上诉状中所述中某公司的自认行为不存在。
         远某房地产公司、唐果、远某投资公司共同提交意见称，（一）一审认定的部分事实清楚，部分事实错误。认定耀某公司合法继受远某投资公司的债权，《债权转让协议》依法成立并生效，并对合同当事人具有约束力，以及认定远某投资公司转让债权的行为对中某公司发生法律效力是正确、清楚的。但一审认定因远某投资公司目前并不享有对中某公司的到期债权，故耀某公司不能向中某公司主张3000万元债权，属于事实认定错误。中央丽景项目于2013年8月18日开盘销售，2015年4月8日移交业主入住，项目房屋早就竣工。但中某公司不按《合作协议》的约定支付投资本金1200万元和相应收益，远某投资公司多次去函去电、见面协商，中某公司都拒绝对该项目进行结算。2015年11月8日，远某投资公司前往该项目与中某公司的财务人员进行了项目财务账审查，《审查报告》显示项目产值为264248157.28元，加盖了中某公司的财务专用章。至此，远某投资公司与中某公司形成了正式的项目结算，此份财务账审查报告可以作为结算依据。（二）2015年11月28日，远某投资公司与耀某公司签订了《债权转移协议书》。该协议书约定，远某投资公司将对中央丽景项目的部分股权及项目部分收益转让给耀某公司，并书面通知了中某公司，转让金额3000万元。此笔债权的金额、履行期限都是确定的，并且此笔债权已到期，可以要求中某公司履行，所以耀某公司要求中某公司向其支付3000万元的投资本金和收益是合理合法的。
        耀某公司向一审法院起诉请求：（一）判令中某公司、远某房地产公司、唐果向耀某公司支付远某投资公司的投资本金1200万元。（二）判令中某公司、远某房地产公司、唐果向耀某公司支付远某投资公司投资1200万元的收益、违约金及损失共计1800万元。（三）本案的诉讼费由中某公司、远某房地产公司、唐果承担。
         一审法院认定事实：2012年1月8日，中某公司（甲方）与远某投资公司（乙方）签订《合作协议》。约定：甲乙双方在平等自愿、协商一致、互利互惠的原则下，就合作开发贵州省××遵义路0010900063地块的房地产开发项目事宜，经友好协商达成如下协议，以资共同遵守：一、项目概况。本项目位于贵州省××遵义路。项目用地面积约7.56亩,规划用地性质为商住用地，土地使用年限40-70年，项目总建筑面积35926.52平方米。二、项目合作方式。1、甲乙双方对合作开发的项目共同经营管理，按股权比例承担风险，分享收益。2、甲方负责完成开发项目的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并负责办理开发所需的一切手续；甲乙双方负责本项目开发的经营、管理及资金投入，双方合作开发本项目。3、甲方以国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证之前的土地出让金、税费、城市配套费、应缴纳的相关费用及公司经营管理费等所有费用，计价2500万元作为甲方的投入资金；乙方负责投入开发资金1200万元，该笔款项乙方必须于2012年2月29日存入甲方指定的某行账户。4、甲乙双方均以中某公司的名义对“中央丽景”项目进行开发，协议签订后按股权比例对中某公司的股权进行变更，法定代表人由赵志华担任，变更前的所有债权债务、经济纠纷、法律事务均由变更前的自然人股东承担。本项目开发完成，乙方收回收益分配后，乙方退出所占甲方15%的股权，届时双方再办理股权变更手续。5、在双方合作期间，如有其它项目，双方另行签订合作协议，与本项目不牵扯。三、投资及收益分配。甲方投资人民币2500万元持有85%的股权和收益分配权，乙方投资人民币1200万元持有15%的股权和收益分配权。四、项目的经营管理。1、股东双方对中某公司互派人员共同进行经营管理，有监督、检查、审核的权利，定期召开一次股东会议，同时由公司负责人汇报项目已完成情况及研究下一步工作计划。2、项目建设所涉及的合作单位、施工单位等均以公开招标、邀标的方式确定。在保证同等质量、同等价格和同等实力的条件下，可优先考虑股东方推荐的合作单位和施工单位。上述内容的合同签订及工程变更均须经双方派任的工程部经理、副经理共同签字后生效。3、项目的规划设计、产品设计方案、产品定位、交房标准、配套设施等由股东双方共同讨论协商确定，达成共识后方能执行。五、财务管理。1、股权变更后双方互派财务人员共同管理，由甲方变更后的自然人股东派任会计；乙方投资的自然人股东派任出纳和财务审计人员。2、公司设立专用帐户，所有的资金往来必须专款专存、专款专用。未经双方共同签字同意，双方不得以任何理由动用资金。3、每月核定和发生的各类支出和费用在报销前，需经指定的审核人员签字认同。4、未经股东双方书面同意，任何一方不得擅自将投入资金和项目收入挪为他用，不得擅自将公司的所有资产进行任何形式的借贷、抵押、担保。5、财务结算应严格执行配比的原则，收入和成本费用都应该按实际发生的情况进行归集和计算。为符合国家财务、会计制度及税收法律法规所需的财务及会计处理不作为双方结算的依据。6、若发生实际上缴的企业所得税，双方以收益分配相配比的企业所得税由双方按股份比例各自承担。7、双方的合作为项目合作制，即项目正式开盘销售后，在保证项目建设资金的情况下，双方先收回投资本金和逐步按股权比例收回部分收益。待项目完成结算后，须及时分配双方应得的收益。8、出纳每月填制《公司资金收支核算表》和附表，由财务人员每月进行审核，审核无误后由双方指定审核的签字人员鉴章，该核算表和附表是股东双方最终结算的依据。六、公司开发项目的销售。1、公司开发项目的产品定位、营销策划、产品销售定价方案、合理有效地控制开发经营成本必须经股东双方共同协商认可后确定销售方案。2、甲方派任销售正经理1人、乙方派任销售副经理1人，具体薪金待遇按照公司标准执行。七、甲方的责任。1、负责完善开发项目相关报批报建等所需的一切手续。2、负责向变更后的公司提交协议签订前的所有财务报表和支出情况及相关的各种手续。3、负责监督公司的财务预算、结算方案和收益分配方案。4、负责监督公司的各项工作。八、乙方的责任。1、负责按本协议约定的投入资金按时足额投入到位。2、负责监督公司的财务预算、结算方案和收益分配方案。3、负责监督公司的各项工作。九、违约责任。为促使双方全面履行本协议，违约金为人民币叁佰万元整，任何一方违反本协议上述约定的行为均视为违约，违约方需无条件向履约方支付约定的违约金，并承担履约方的一切经济损失。
         《合作协议》签订后，远某投资公司于2012年1月10日至2013年8月5日期间分8次向中某公司汇款1150万元，通过案外人邓婷向中某公司支付50万元。前述款项共计1200万元。
2015年11月8日，中某公司职工王宏飞、金鑫、朱益勇作为“汇报人”制作了《审查报告》，主要内容为：现把兴义项目房源情况、销售收入情况及回迁户抵房情况作出汇报，请予指示。四、项目销售合同成交价为48242133.20元。五、按双方股东定价确认剩余未销售价值187398906.23元。六、按双方股东定价确认商铺、住宅、车位总价值为26248157.28元。该文件加盖了中某公司财务专用章。
        2015年11月28日，远某投资公司（甲方、债权转让方）、耀某公司（乙方、债权受让方）、远某房地产公司（担保方1）、唐果（担保方2）签订《债权转移协议书》，约定：中某公司与甲方于2012年1月8日签订了《合作协议》，约定由甲方应投入1200万元开发资金，与中某公司联合开发兴义市遵义路0010900063地块的“中央丽景”项目。2、甲方已向中某公司投入了1200万元联合开发资金，履行了足额投入投资款的合同义务。截止目前，中某公司应分配甲方投资及投资回报和相应权利等全部债权约为伍千万元（此债权金额为甲方估算）。3、现甲方拟将其在前述《合作协议》中享有的全部投资及收益等全部债权转让给乙方。为此，甲乙双方在平等自愿协商一致的基础上依法签订本债权转让协议书，供各方严格遵守。第一条、债权转让。甲方自愿将其根据前述《合作协议》约定应享有的相应投资及其投资收益、违约金及损失赔偿金等全部债权依法转让给乙方。乙方受让前述债权后，由乙方直接向中某公司主张权利。乙方向中某公司主张权利后，由甲乙双方以乙方最终向中某公司主张的债权净得金额（以最终实现的债权总额扣除包括但不限于乙方为主张权利而产生的差旅费、律师代理费、保全担保费、诉讼费用等费用后的净得金额）为基数，按甲乙双方及其他单位共同于2015年9月8日签订的《股权转让及偿债协议书》约定，对双方的债权债务另行进行结算。第二条、履约担保。担保方1和担保方2自愿为债权转让后应由中某公司向乙方清偿的全部债务提供保证担保，并承担连带担保责任。第三条、附则。1、本协议未尽事宜由各方友好协商，达成的补充协议与本协议具有同等法律效力。2、本协议书签订时，甲方应将前述《合作协议》的原件和支付1200万元投资款项的某行转账凭证原件一并移交给乙方，作为乙方主张权利的依据。2016年3月23日，远某投资公司（甲方、债权转让方）与耀某公司（乙方、债权受让方），远某房地产公司、唐果（担保方）签订《债权转移协议书补充协议》，约定：甲、乙双方和担保方于2015年11月28日签订了《债权转移协议书》（简称主合同），现各方就相关事宜签订本补充协议，供各方共同信守。一、各方一致同意将主合同中部分条款予以变更，具体如下：1、主合同“鉴于”部分第3条约定“现甲方拟将其在前述《合作协议》中享有的全部投资及收益等全部债权转让给乙方”，现各方一致同意变更为：甲方拟将其在前述《合作协议书》中享有的相应投资及收益中的3000万元债权转让给乙方，除此外应由甲方根据前述《合作协议》享有的其余债权由甲方自行向中某公司主张。2、主合同第一条约定“甲方自愿将其根据前述《合作协议》约定应享有的相应投资及其投资收益，违约金及损失赔偿金等全部债权依法转让给乙方”，现各方一致同意变更为：甲方自愿将其根据前述《合作协议》约定应享有的相应投资及其收益中的3000万元债权依法转让给乙方，除此外应由甲方根据前述《合作协议》享有的其他债权由甲方自行主张。3、主合同第二条约定“担保方1和担保方2自愿为债权转让后应由中某公司向乙方清偿的全部债务提供担保，并承担连带担保责任”，现各方一致同意变更为：担保方1和担保方2自愿为甲方欠乙方的全部债务（包括但不限于债务本金、利息、违约金等）和按本协议约定转移给中某公司应由中某公司偿还乙方的3000万元债务提供保证担保，并承担连带担保责任，担保期限至相应债务全部清偿完毕为止。二、除本补充协议约定外，主合同其余条款不变。未尽事宜由各方友好协商，达成的补充协议与本协议具有同等法律效力。一审另查明，因中央丽景项目的工程款结算事宜发生争议，中某公司与施工方上海十三冶建设有限公司案件正在发生诉讼，贵州省兴义市法院审理过程中。
          一审法院认为，耀某公司在本案中尚不具备向中某公司主张债权的条件。关于各方法律关系及权利义务情况，一审法院作如下认定：（一）耀某公司合法继受了远某投资公司的债权。一方面，中某公司（甲方）与远某投资公司（乙方）签订的《合作协议》合法有效。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，本案中，中某公司与远某投资公司签订《合作协议》约定了“共同经营管理，按股权比例承担风险，分享收益”的内容，因此，合作协议的性质属于合作开发房地产合同,双方之间系合资合作开发房地产合同关系。中某公司具备房地产开发经营资质，且《合作协议》约定的内容不违反法律规定，《合作协议》合法有效，双方均应恪守履行。另一方面，耀某公司合法继受了远某投资公司的债权。耀某公司主张权利的基础是债权转让，系从远某投资公司处继受而来的权利。本案中，耀某公司提出诉请的请求权基础为《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”的规定。从该规定可以看出，债权转让是指在不改变合同内容的情况下，债权人通过与第三人订立合同将债权的全部或部分转移于第三人。本案中，远某投资公司与耀某公司之间签订的《债权转让协议》系双方真实意思表示，且不违反前述法律规定，依法成立并生效。虽然《债权转让协议》约定的内容系将来可能发生的债权，但一审法院认为，债权只要将来可能发生，债权受让人愿意接受债权在将来不发生的可能性和风险，应当尊重当事人的意思自治，且法律没有禁止，应予支持。因此，《债权转让协议》依法成立并生效，对合同当事人具有约束力。（二）远某投资公司转让债权的行为对中某公司发生法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”的规定，转让通知是债权转让对债务人发生法律效力的一个必备条件。本案中，耀某公司与远某投资公司签订《债权转让协议书》后，已通过邮寄方式向中某公司送达了《通知书》，该《债权转让协议》对中某公司发生效力。（三）因远某投资公司目前并不享有对中某公司的到期债权，故耀某公司不能向中某公司主张3000万元的债权。本案系给付之诉，耀某公司向中某公司主张权利的前提是享有可主张的、到期的债权。根据中某公司与远某投资公司签订的《合作协议》，双方系共同投资、共担风险、共享收益的合作关系，双方分配收益的前提是对合作项目的投资、风险、收益等进行核算，但各方均未提交相应证据证明合作项目已经核算。此外，双方《合作协议》第五条第7项约定“待项目完成结算后，须及时分配双方应得的收益”，在双方合作项目尚未清算的情况下，无法确定双方盈亏，亦无法确定各自利润。耀某公司主张案涉项目已经清算的依据为中某公司职工王宏飞、金鑫、朱益勇制作并加盖中某公司财务专用章的《审查报告》，一审法院认为，该审查报告系中某公司单方制作的内部请示报告，并非项目结算文件。该审查报告也不具备结算文件中有发包方、施工方、监理方、设计方等单位参加的形式要件。同时，从内容上看，该审查报告不能得出中某公司认可将该报告作为结算文件的意思表示。因此，该审查报告不能作为认定该项目已经清算的依据。远某投资公司在合作项目未经清算的情况下要求分配利润，不符合双方《合作协议》的约定，远某投资公司并不享有对中某公司的到期债权，其转让给耀某公司的债权亦非到期债权。另，远某投资公司将其《合作协议》中的权利部分转让给耀某公司，《债权转让协议》仅涉及债权的转让，并非将《合作协议》权利义务的概括转让，因此，耀某公司并不享有请求对中央丽景项目进行清算的权利。退一步说，即使双方将《合作协议》权利义务概括转让，亦未征得中某公司的同意。因此，耀某公司并不享有请求对中央丽景项目进行清算的权利。综上所述，耀某公司向中某公司主张3000万元的债权，因该债权的金额、履行期限等内容尚未确定，故其诉讼请求不成立。二审查明的事实与一审查明的一致。
          二审判决：驳回上诉，维持原判。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
         本院认为，本案二审的争议焦点在于远某投资公司是否享有对中某公司的到期债权。远某投资公司是否享有对中某公司的到期债权，基于双方对《合作协议》的约定和履行。本案中，对双方纠纷有影响的关键性条款是《合作协议》第五项“财务管理”第7条：“双方的合作为项目合作制，即项目正式开盘销售，在保证项目建设资金的情况下，双方先收回投资本金和逐步按股权比例收回部分收益。待项目完成结算后，须及时分配双方应得的收益”。对此，远某投资公司和耀某公司主张，涉案项目不仅已开盘销售，远某投资公司与中某公司已签订《审查报告》对项目进行了结算，中某公司应当按照该条款及时分配双方应得的收益。中某公司主张，该条款约定的条件并未成就，涉案项目还未结束，双方还未结算。本院认为，关于《审查报告》的真实性，中某公司虽不予认可，但未提出证据予以反驳，一审法院对该证据的真实性予以确认并无不妥。关于《审查报告》是否可认定为结算文件，从形式上看，《审查报告》明确载明是上报给公司领导的请示文件，尽管其上加盖有中某公司财务专用章，并不足以将其直接认定为双方的结算文件；从内容上看，《审查报告》是汇报人对项目房源情况、销售收入等情况所作的统计，虽然其上有“按双方股东定价确认商铺、住宅、车位总价值”的数据，仍不符合合作开发房地产项目结算的一般性要求，也不符合《合作协议》中双方对结算所作出的相关约定。故一审有关《审查报告》不能作为该项目已经结算依据的认定是正确的。因远某投资公司与中某公司尚未正式结算，涉案项目的盈亏情况亦未确定，远某投资公司对中某公司还未形成债权，故耀某公司通过受让远某投资公司债权而对中某公司行使请求权也不能成立。关于耀某公司主张一审未对远某房地产公司、唐果的担保责任作出认定是否属于漏判的问题。远某投资公司与耀某公司，以及远某房地产公司、唐果在涉案《债权转移协议书补充协议》中约定：远某房地产公司、唐果自愿为远某投资公司欠耀某公司的全部债务和按本协议约定转移给中某公司应由中某公司偿还耀某公司的3000万元债务提供保证担保，并承担连带担保责任。本院认为，该约定系远某房地产公司和唐果承诺如果中某公司不能偿还耀某公司3000万元债务，其自愿向耀某公司承担责任。该约定对签约各方具有拘束力，但与耀某公司以所受让债权向中某公司主张权利属于不同的法律关系，一审未在本案中予以处理并无不妥。