李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁某某房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、矿产资某等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系某内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
        上诉人中山彤某投资发展有限公司（以下简称彤某公司）因与上诉人中山某炬开发区建设发展有限公司（以下简称某炬公司）建设用地使用权转让合同、房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院于2014年7月14日作出的（2010）粤高法民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日开庭审理了本案。彤某公司的委托代理人冯兆演、林进祥，某炬公司的委托代理人赵琼、蒋亚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明如下事实：
         一、合同的签订与履行。2002年3月28日，某炬公司（甲方）和彤某公司（乙方）签订《土地转让及房地产开发合同》。合同主要内容如下：甲方将中山某炬高技术产业开发区中心城区世纪大道侧及邻近街道规划范围内的两幅土地使用权转让给乙方进行商业中心和房地产小区成片开发，两幅土地总面积约200亩（测绘图为本合同附件）；甲方转让给乙方的土地为商住用地，转让价格为每亩33.8万元，总金额为6760万元。转让土地的“三通一平”（路通、水通、电通、土地平整）工程及费用由甲方负责；本合同生效后，甲方必须在土地交付使用前负责完善“三通一平”工程。甲方必须保证在施工期间有正常的水、电给乙方使用。甲方同意乙方在甲方辖区内成立从事房地产开发的项目公司经营开发房地产。甲方承诺在中山某炬开发区管委会权限内，给予乙方应付报建及行政事业等收费20%的优惠价（国家规定的税、费除外）。乙方应于合同签字之日起十天内支付定金200万元，该款在开工后转为土地使用权转让金的首期付款。乙方进行土地和房屋、楼宇建设时应缴的一切税费由乙方负责；乙方应自领取《开工许工证》之日起10个月内完成所有楼房的主体工程项目，16个月内全面建成并向甲方交付干部成本房、政府周转房，同时乙方应开始自行销售乙方有建筑面积分配权的商品房和商铺等。建筑面积分配：（1）甲方建筑面积分配权：a、周转房100套，建筑面积总计1.5万平方米；b、干部成本房1000套，建筑面积总计15万平方米；c、甲方建筑面积分配权共计16.5万平方米。（2）乙方建筑面积分配权：a、商品房建筑面积总计20万平方米；b、商铺建筑面积总计6万平方米；c、乙方建筑面积分配权共计26万平方米。甲方政府周转房和干部成本房建筑面积分配权总共16.5万平方米，按每平方米结算的平均价格1390元，共应向乙方支付22935万元；上述房屋的建筑造价为每平方米1390元，只含土建、室内水电、电梯的建设费用，其余土地摊销成本，小区内桩基础、公共建筑费、道路绿化费、勘察设计费、人防费、消防报建费、白蚁防治费、监理费、质监费、报建费、给水供电费，电视、电话、网络、线路、煤气管道安装等费用，按实际发生的费用与该小区甲、乙双方分配的建筑面积的比例各自承担。属于甲方所承担的费用在建筑期内先由乙方对外统一支付，在乙方向甲方交付政府周转房和干部成本房的十天内一次性结清给乙方，属于甲方所分配房屋的营业税、交易税、增值税、管理费等由甲方承担。乙方用尚欠甲方土地使用权转让金6560万元与乙方在向甲方交付的政府干部成本房建筑成本造价之款冲抵，冲抵后甲方尚欠乙方的余款为16375万元，乙方所建工程完成0.00以上四层主体工程时的十天内，甲方须向乙方支付尚欠乙方余款的40%即6650万元；建至主体工程封顶时的十天内支付尚欠乙方余款的45%即7368.75万元；尚余的15%在乙方交付政府周转房和干部成本房给甲方使用后的十天内结算后一次性向乙方即时支付。乙方未按约定向甲方交房，乙方应按甲方核算的建设成本价交付住房给甲方以作抵偿，并向甲方赔偿违约金，每迟延交楼一天的违约金为未交房屋总价的万分之三；甲方未能按约定将购房款付清给乙方，每日按未付款项的万分之三向乙方支付违约金。甲方决定中途不转让土地使用权及逾期三十天仍未交付土地给乙方使用的，作甲方中途悔约处理，本合同即告解除，甲方应在悔约之日起七日内将所收定金双倍返还。乙方决定中途不受让土地使用权，作乙方悔约处理，本合同即告解除，乙方所交定金，甲方不予退回。甲方未能按约定将购方款付清给乙方，则按每日未付款项部分的万分之三向乙方支付违约金。本合同约定的动工奠基仪式之日为本合同生效之日。双方还约定了其他条款。
        2002年3月30日，某炬公司（甲方）和彤某公司（乙方）签订《土地转让合同》，约定：甲方将位于中山市某炬开发区中心城区的面积99939.90平方米（折算149.91亩）的工业用地土地使用权转让给乙方，土地使用权转让年限按工业用地50年确定；土地转让价格为每亩12万元，总计17989200元；乙方应于订约后7天内支付甲方定金100万元，乙方定金转为土地使用权转让金的最后一期付款。乙方尚欠甲方16989200元土地使用权转让金，可从双方于2002年3月28日签订的《土地转让及房地产开发合同》（新世纪花园）约定甲方应付乙方的工程款中相互抵冲：（1）乙方所建“新世纪花园”工程完成0.00以上四层主体工程时的十天内，乙方尚欠甲方土地使用权转让金的50%即8494600元与甲方应付“新世纪花园”工程款等额抵冲；（2）乙方所建“新世纪花园”工程建至主体工程封顶时的十天内，乙方尚欠甲方土地使用权转让金的50%即8494600元与甲方应付“新世纪花园”工程款等额抵冲。如依转让时政府土地管理部门实际量测的转让面积数字与本协议有出入的，由双方就转让之地块面积变动引起的土地使用权转让金的变动进行结算确认。该149.91亩转让土地使用权地块的“三通一平”（路通、水通、电通、土地平整）工程及费用由甲方负责。甲方应在六个月内将该转让土地使用权交付给乙方使用，十二个月负责将该土地使用权证办至乙方之名下并交付给乙方。甲方决定中途不转让土地使用权及逾期十个月仍未交付土地给乙方使用的，作甲方中途悔约处理，本合同即告解除，甲方应在悔约之日起七日内将定金双倍返还，并将已收土地使用权转让金退还给乙方。乙方决定中途不受让土地使用权及未按约定付清应缴土地使用权转让金时，作乙方悔约处理，本合同即告解除，乙方所交定金，甲方不予退回，已付的土地使用权转让金甲方在七日之内退回乙方。本合同自双方签字后生效。2002年9月1日，某炬公司（甲方）和彤某公司（乙方）再次签订《土地转让及房地产开发合同》，约定的主要内容与2002年3月28日的《土地转让及房地产开发合同》相同。2002年11月28日，某炬公司（甲方）和彤某公司（乙方）签订《土地转让及房地产开发合同第四条修正案》，约定对2002年9月1日《土地转让及房地产开发合同》第四条作如下修订：一、甲方政府周转房和干部成本房建筑面积分配权总共16.5万平方米，建筑造价为每平方米1540元，包含土建、室内水电、电梯的建设费用，其余土地摊销成本，小区内桩基础、公共建筑费、道路绿化费、勘察设计费、人防费、消防报建费、白蚁防治费、监理费、质监费、报建费、给水供电费，电视、电话、网络、线路、煤气管道安装等费用，按实际发生的费用与该小区甲、乙双方分配的建筑面积的比例各自承担。属于甲方所承担的费用在建筑期内先由乙方对外统一支付，在乙方向甲方交付政府周转房和干部成本房的十天内一次性结清给乙方，属于甲方所分配房屋的营业税、交易税、增值税、管理费等由甲方承担。二、乙方用尚欠甲方土地使用权转让金6560万元与乙方在向甲方交付的政府干部成本房建筑成本造价之款冲抵，冲抵后甲方尚欠乙方的余款为18850万元，乙方所建工程完成0.00以上四层主体工程时的十天内，甲方须向乙方支付尚欠乙方余款的40%即7540万元；建至主体工程封顶时的十天内支付尚欠乙方余款的45%即8482.5万元；尚余的15%在乙方交付政府周转房和干部成本房给甲方使用后的十天内结算后一次性向乙方即时支付。属于甲方应承担的费用，应在乙方交付政府周转房和干部成本房给甲方使用后的十天内一次性结清给乙方。三、本修正案是“开发合同”的一部分，具有同等法律效力。2005年5月10日，某炬公司（甲方）和彤某公司（乙方）签订《协议书》，主要内容为：根据中开管（2005）26号《关于处理某炬开发区中心城区群英华庭楼盘有关问题的请示》，就双方2002年3月28日签订的《土地转让及房地产开发合同》、2002年11月28日签订的《土地转让及房地产开发合同第四条修正案》的开发主体变更产生的相关事宜达成以下条款，为甲、乙双方共同遵守。一、变更。乙方同意将群英华庭楼盘所使用的中府国用（2004）第150058号面积24731.2平方米、中府国用（2003）第151544号面积24469.6平方米变更至甲方名下，两幅土地总面积折合73.80亩（目前实际用地约82亩）；甲方同意对未建部分另行调约23亩商住用地给乙方，位置与已办至乙方名下的商住用地相连；乙方同意将群英华庭楼盘项目立项、报建、建设规划许可证、开工许可证、商品房预售许可证等各种手续变更至甲方名下。二、变更后甲、乙双方建筑面积分配：群英华庭楼盘住房建筑面积总计144444.10平方米、商铺建筑面积总计12771.73平方米、地下车位建筑面积总计6066.96平方米、架空层建筑和其他建筑等公摊面积5069.57平方米。1、甲方建筑面积分配权：a、住房900套，建筑面积总计144444.10平方米；b、其他建筑公摊面积5069.57平方米；c、地下车位建筑面积按87％计5278.26平方米。甲方建筑面积总计154791.93平方米。2、乙方建筑面积分配权：a、商铺建筑面积总计12771.73平方米；b、地下车位建筑面积按13％计788.70平方米；c、电房、水池等公建面积按乙方所占建筑面积比例分摊。乙方建筑面积总计13560.43平方米。以上建筑面积以国家有关部门测定的实际面积为准。三、结算。1、甲方已付款：依据2002年3月28日的《土地转让及房地产开发合同》，甲方转让给乙方的商住用地约223亩，转让单价33.8万元／亩、转让金总额为7537.4万元；依据2002年3月30日的《土地转让合同》，甲方转让给乙方的工业用地149.91亩，转让单价12万元／亩、转让金总额为17989200元；截止2005年3月18日，甲方已付代建费约14000万元。2、甲方应付款：甲方接管住房和架空层建筑面积及其他公摊建筑面积总计为154791.93平方米，依据2002年11月28日《土地转让及房地产开发合同第四条修正案》，每平方米结算的平均价格为1540元（该款只含土建、室内水电、电梯的建设费用），甲方共须向乙方支付238379572.2元；甲方接管的建筑面积涉及土地摊销成本，根据2002年3月28日签订的《土地转让及房地产开发合同》及2005年4月9日会议纪要和2005年5月8日的会议确认按如下规则进行：（1）桩基础、桩承台计算基价按定额计价，定额计价按2001年《广东省建筑工程综合定额》、中山市2002年第四季度信息价及二类工程计算，结算按定额计价下浮3％计算；（2）群英华庭设计费按每平方米28元计算，总面积为23.5万平方米，按双方实际分配建筑面积比例分摊，未建部分全套图纸移交甲方；（3）群英华庭前期方案设计费60万元，按双方实际分配建筑面积比例分摊；（4）勘察费按项目地块实际支付的勘察费计算；（5）桩基检测费按项目实际支付的检测费计算；（6）白蚁防治费按每平方米3元计算；（7）监理费按建筑工程（含水、电等）结算价的1％计算；（8）消防报建费和防雷报建费按项目实际支付的费用计算；（9）消防工程费按项目实际发生费用计算，费用按甲方和乙方分配的面积分摊；（10）防雷工程费定额按2001年《广东省建筑工程综合定额》、中山市2002年第四季度信息价计算；（11）上述一至十项费用以及原合同规定的分摊费用，如公共建筑费、道路绿化费、质监费、给水供电费，电视、电话、网络、线路、煤气管道安装等费用，按甲、乙双方分配的建筑面积的比例各自承担；（12）原合同未注明电梯品种，乙方承诺使用广州日立或同级品牌电梯；（13）甲方分配的地下车位5278.26平方米，同意按定额计价并加15%的综合管理费与乙方结算，定额计价按2001年《广东省建筑工程综合定额》、中山市2002年第四季度信息价及二类工程计算；（14）甲方同意按工程总造价1.5％（乙方占有的建筑面积部分除外）给予乙方项目开发管理费，乙方已为甲方完成建筑面积154791.93平方米，总建筑造价约2.9亿元，甲方已付约2.3亿元，甲方尚欠约6000万元，甲方暂扣工程质量保证金800万元待验收合格后支付，余额按如下方式支付：a、第一期，在协议签订之日起7个工作日内向乙方支付1000万元；b、第二期，自协议签订之日起30日内向乙方支付1500万元；c、第三期，自协议签订之日起60日内向乙方支付1500万元；d、第四期，自协议签订之日起90日内向乙方支付1000万元；e、第五期，实际结算的余款自群英华庭楼盘完成综合验收达到办证条件之日起30日内向乙方支付完毕。四、群英华庭楼盘接管。双方同意自协议签订后60日内完成群英华庭楼盘的工程结算。五、群英华庭楼盘权利保证约定。1、乙方楼宇建设时应支付的工程款、材料款、劳工工资及乙方应缴的一切税费由乙方负责。2、乙方承诺群英华庭楼盘建设要求完全符合2002年3月28日《土地转让及房地产开发合同》的约定。3、甲方同意在群英华庭楼盘验收合格后90日内，并在乙方向甲方支付办证费用和楼盘土地分摊费用约2132920.5元（每平方米150元）的情况下按规定给乙方办理产权证。4、甲方转让给乙方的商住用地约223亩，承诺在协议签订之日起120日内将土地使用权证办至乙方名下并交付给乙方。六、税务承担。1、办理上述土地使用权等更名所需缴纳的税费，由甲方负责。2、办理房屋、车位产权证所需税费，按甲、乙双方各自分配的建筑面积各自承担。七、违约责任。1、乙方如不能在协议签订后四个月内按约定交付房屋给甲方使用，视乙方违约，并向甲方支付由此造成的相关经济损失。2、甲方应按本协议约定支付工程款给乙方，逾期付款则每日支付未付款项万分之五的违约金给乙方。3、甲方未按协议规定给乙方办理房屋产权证，应向乙方支付每月每平方米20元的租金作为违约金。4、甲方未按协议约定将商住用地办证给乙方，应每天向乙方支付未办证土地价值的万分之二的违约金。
         2006年10月28日，某炬公司（甲方）和彤某公司（乙方）签订《补充协议书》，对《协议书》相关条款变更如下：一、群英华庭住房建筑面积总计约144444.1平方米，商铺建筑面积总计约15600平方米，地下车位建筑面积总计约6066.96平方米，架空层和其它建筑等公摊面积总计约5069.57平方米。甲方建筑面积分配权：a、住房建筑面积总计约144444．1平方米；b、其他建筑公摊面积总计约5069.57平方米；c、地下车位建筑面积总计约6066.96平方米；d、商铺建筑面积总计约15600平方米；e、甲方建筑面积总计约171180.63平方米。乙方建筑面积分配权：a、商铺建筑面积总计约1900平方米；b、乙方建筑面积总计约1900平方米。二、甲方同意按每平方米4500元补偿乙方商铺建筑面积总计约14488平方米（其中：商铺面积约13700平方米、地下室车位面积788平方米）的费用，即甲方同意暂按总额6519.6万元补偿给乙方，等正式测量面积结果按实多退少补。付款方式：该部分付款总额6519.6万元，甲方同意分三次支付给乙方。合同签订后，甲方支付总额30%给乙方；合同签订30天内（但乙方必须将工程完工交付给甲方使用），甲方再次支付总额的40%给乙方；乙方办完竣工验收手续后七天内，甲方支付剩余30%给乙方。三、其他事项仍按2005年5月10日签订的《协议书》相关条款执行。此后，某炬公司（甲方）和彤某公司（乙方）又签订了《关于群英华庭税务承担的补充协议书》，约定：一、2005年5月10日签订的《协议书》中涉及群英华庭收购部分的税金由甲方承担，即不动产销售发票由乙方开具给甲方，但开票时涉及的税金及附加由甲方承担。现不动产销售发票纳税时需预征土地增值税o.7％，甲方支付乙方营业税金及附加的同时需支付0.7％的土地增值税方能完成税票开具工作。由于乙方提出其在群英华庭项目无增值，故该部分土地增值税将退税或转成彤某公司其他项目土地增值税。如该项0.7％的土地增值税退税或转成乙方其他项目的土地增值税，则乙方退还该部分款项给甲方。二、2006年10月28日签订的《补充协议书》涉及群英华庭商铺和车位收购部分的税金由乙方承担，即不动产销售发票由乙方开具给甲方，该部分的税金及附加由乙方承担。2003年，某炬公司将群英华庭项目用地以外的116.1641亩商住用地办至彤某公司名下，抵作购楼款，土地使用权证号分别为：中府国用（2003）第151543号（26371.7平方米）；中府国用（2003）第151553号（共43760.7平方米，后于2008年分割为如下两证：中府国用（2008）第150581号（21490.8平方米）、中府国用（2008）第150582号（系科技大厦项目用地33.4049亩、22269.9平方米））；中府国用（2003）第151554号（7310.3平方米）。为此，某炬公司按每平方米507元的单价，分别于2008年12月30日、2009年12月23日、2010年12月3日就26371.7平方米、7310.3平方米、21490.8平方米商住地开具销售不动产统一发票。此外，某炬公司还将群英华庭项目93.5464亩商住用地的使用权变更至彤某公司名下，土地使用权证号分别为：中府国用（2003）第151544号、中府国用（2004）第150058号。因双方后期分配面积的变更约定，彤某公司在2005年又将上述土地使用权变更至某炬公司名下，相应的新土地使用权证号为：中府国用（2005）第150571号；中府国用（2005）第150570号。2005年1月31日，彤某公司取得房地产开发企业暂定资质证书（粤房开证暂字第2111286号）。2005年2月5日，彤某公司取得群英华庭项目的商品房预售许可证（中建房（预）字第2005021号）。2005年6月7日，某炬公司向彤某公司出具收到群英华庭项目商品房预售许可证的《收条》。2006年10月19日，中山市某炬高技术产业开发区管理委员会向开发区公资办作出《关于同意收购群英华庭商铺及停车场的批复》（中开管（2006）176号）。2006年10月20日，中山市某炬高技术产业开发区公有资产管理委员会向某炬公司作出《关于同意收购群英华庭商铺及停车场的批复》。上述批复的内容均是同意某炬公司按平均单价不高于每平方米4500元的价格，收购彤某公司持有的群英华庭商铺及停车场等物业14488平方米。2007年6月25日，中山群英华庭a、b、c栋勘察单位中山市岩土工程勘察有限公司、设计单位广东省国际工程建筑设计有限公司、施工单位深圳市建筑工程股份有限公司、监理单位中外建天利（北京）工程监理咨询有限公司在涉案项目的竣工验收备案表上盖章并注明工程合格。2007年12月18日，彤某公司与深圳市建筑工程有限公司中山分公司签署了《建设工程结算审核确定书》，确认涉案工程的审定工程结算造价为361287841.62元。2008年1月，彤某公司编制了《中山某炬开发区群英华庭商住小区工程结算报告书》，工程结算审核价为361287841.62元。对此，某炬公司于2008年1月15日作出《关于群英华庭商住小区工程结算报告书的复函》，表示经某炬公司投资管理小组初步审核，对该结算书工程结算总汇表中部分工程造价、分摊费用提出了异议，并表示按照开发区管委会有关规定程序将该结算书报中介部门和区审计办审核，待有进一步审核意见时再通知彤某公司。2008年4月2日，某炬公司接收彤某公司移交的群英华庭商住小区工程结算报告书、结算审核报告书、设计图纸、施工签证及设计变更、桩基础施工统计资料。2008年5月14日，某炬公司（甲方）和彤某公司（乙方）就双方土地置换事宜签订《土地置换协议书》，约定：一、甲方置换给乙方的土地（以下简称“甲地块”）位于中山某炬开发区张家边二村，面积22269.9平方米、折合33.4049亩，涉及《国有土地使用证》证号为：中府国用（2003）第151553号，土地用途为：商住（具体位置见附图）。乙方置换给甲方的土地（以下简称“乙地块”）位于中山某炬开发区张家边二村，面积22269.9平方米、折合33.4049亩，涉及《国有土地使用证》证号及面积分别为：中府国用（2003）第151921号，面积6644.2平方米，折合9.9663亩；中府国用（2002）第150507号，面积15625.7平方米，折合23.4386亩，土地用途为：商住（具体位置见附图）。二、土地置换、地价款支付和费用承担方式。1、土地置换方式：（1）由乙方将乙地块进行公开挂牌转让，挂牌起拍底价为每亩250万元、总价8351.225万元，乙地块的成交价视作乙地块的置换价。（2）将乙地块的成交价视作甲地块的置换价。（3）自乙地块发布挂牌公告之日起三天内，由甲方将甲地块的《国有土地使用证》和土地交易过户所需的资料一并移交给乙方，并配合乙方办理甲地块土地权属过户手续。（4）自本协议签订之日起60天内，乙方必须完成乙地块的挂牌审批手续并发布挂牌公告。2、地价款的支付方式：甲、乙双方一致同意按如下方式支付地价款。（1）如甲方竞得乙地块，甲方应按乙地块挂牌规定地价款支付方式，先按期支付相应的地价款给乙方，乙方在每次收到甲方乙地块的地价款后，应于次日将相应的地价款支付给甲方，作为甲地块的应付地价款。（2）如第三方竞得乙地块，乙方应于每次收到第三方所支付乙地块的地价款的次日，将相应地价款支付给甲方，作为甲地块的应付地价款。为上述协议的履行事宜，2010年9月9日，彤某公司向某炬公司发函，主要内容是：“近日，就贵公司使用我公司某炬开发区中心城区c地块33.4049亩土地建设贵公司的科技大厦后置换土地一事，经双方协商，我公司要求贵公司尽快办理土地置换手续，但贵公司至今未有可行性实施方案。现我公司要求贵公司作出履行2008年5月14日《土地置换协议书》实施方案后作书面回复。”次日，某炬公司作出《复函》，主要内容是：“就科技大厦33.4049亩土地置换手续办理一事，经研究，现特向贵司提出如下调地实施方案及承诺。为简化贵我双方33.4049亩土地置换手续，根据我司近日咨询国土部门意见，决定采取以等面积调整用地位置的方式办理双方土地的置换手续，即将目前贵司名下科技大厦33.4049亩的土地产权在不变更土地权属的条件下调整位置到国宾酒店后（具体位置见附图）的等面积地块上，同时我司将名下国宾酒店后地块的土地权属调整位置到科技大厦地块上。鉴于调整土地位置的办证方式是政府解决历史用地问题的一种手段，在手续上，与一块空地办证的手续相似，涉及的审批部门及环节较为复杂，估计需要四个月时间来完善相关手续，同时在每个环节的审批手续上也需要贵司积极的支持和配合。同时我司承诺，办理双方土地权属调整用地位置的一切行为及责任全部由我司负责承担，与贵司无关。”2008年6月10日，彤某公司就有关违约责任问题向某炬公司发函。某炬公司于2008年6月13日作出《复函》，主要内容是：“一、群英华庭工程款支付问题。某炬公司已按《协议书》支付工程款。至于工程结算余款的支付问题，彤某公司将工程结算资料报给某炬公司，某炬公司投资管理小组马上召开专项会议，并正式复函给贵公司，后经多次沟通协调，现处于政府大型项目结算审计阶段。另一方面，在政府审计结果未出前，某炬公司只能按合同价支付，对于合同价2.9亿元，某炬公司已超额支付13151.43万元工程款。二、抵工程款的土地问题。《协议书》中某炬公司抵工程款的土地是：商住用地223亩（33.3万／亩计价）、工业用地149.91亩（12万／亩计价）。截至今日，某炬公司已转让给彤某公司商住地116.1641亩。所以未办理转让手续的土地是：商住地106.8359亩（33.8万／亩计价，价值3611.05万），工业用地差149.91亩（12万／亩计价，价值1798.92万），合计5409.97万。由于国有土地使用权转让的相关规定，某炬公司未能将上述土地转让给彤某公司，对此情况与彤某公司也多次沟通协商，后彤某公司以中心城区c地块土地款名义收取某炬公司4000万土地款，所以剩余106.8359亩商住地款全部付清，149.91亩工业地款也分次现金补足（另《协议书》根本未提及149.91亩工业用地的办证及其他问题）。三、需贵公司重点解决的问题。1、违约责任：由于彤某公司对群英华庭项目的多次违约行为，造成某炬公司的经济损失重大（包括违约客户赔偿、工程质量责任），根据《协议书》由彤某公司负担，具体文本另行发函。2、纳税责任：彤某公司目前收取群英华庭房款和商铺款35666.84万（其中：房款3215.43万，商铺款3515.41万），未开具不动产销售发票，涉及税金211.35万。3、售楼部租赁：某炬公司租赁彤某公司物业作售楼部使用，交付使用后，彤某公司未承担业主的任何责任，造成某炬公司代支部分款项而彤某公司未予确认，此问题需双方认真解决。”2008年6月28日，彤某公司向某炬公司发出《回复函》，内容主要是：一、关于群英华庭工程款问题，彤某公司坚持认为某炬公司仍欠款项约5000万元，并应支付违约金。二、关于抵工程款的土地问题。某炬公司提出“彤某公司以中心城区ｃ地块土地款名义收取了4000万土地款，所以剩余106.8359亩商住地款全部付清，149.91亩工业地款也分次现金补足”。某炬公司提出该4000万土地款问题属某炬公司科技大厦占用彤某公司土地问题中的处理事宜，即科技大厦占用彤某公司土地33.4049亩（中心城区c地块），某炬公司暂付4000万元土地款给彤某公司，后因双方于2008年5月14日签订了《土地置换协议》，约定某炬公司用另外土地（见《土地置换协议》第2条）置换某炬公司中心城区c地块，故双方同意将该4000万元转为群英华庭购房款，并以彤某公司开具群英华庭购房发票形式予以处理。至于149.91亩工业用地问题，某炬公司未为彤某公司办理土地过户手续，也未分次给款彤某公司补足之事实存在。2008年7月10日，某炬公司向彤某公司发出《关于群英华庭结算事宜的联系函》，要求彤某公司补充、完善竣工结算图纸、原设计图纸、中介预算等结算资料。
        2010年4月8日，中山某炬高技术产业开发区审计办委托中山市怡兴建设工程事务所有限公司对上述结算报告进行了复核，并形成了《结算复核初稿》，复核结果是：审核造价336377651.19元，复核造价307096812.97元。2009年6月3日，某炬公司收到彤某公司委托广东深鼎律师事务师律师林进祥发出的《律师函》；2010年3月18日、4月13日，某炬公司收到彤某公司先后发出的《信函》。上述函件的内容均是要求某炬公司将149.91亩工业用地和107亩商业用地的土地使用权证办至彤某公司名下，并支付所欠的工程款。对此，某炬公司均未予确认。2010年6月9日，受彤某公司委托，广州诚安信资产评估与房地产估价有限公司出具《中山某炬开发区中心城区世纪大道侧及邻近街口群英华庭附近107亩商住用地国有土地使用权评估报告书》，以2010年5月31日为评估基准日，评估结果为：土地单价（地面）每平方米3521.98元，折合每亩234.8万元。一审庭审时，某炬公司主张转让223亩商住用地和149.91亩工业用地的约定无效而且已被双方履行行为变更，并表示“楼款应收多少、尚欠多少是可以通过结算得出来的，地是不可能给的。严重违法，做不到”。一审法院另查明，2003年10月18日，中山市某炬高技术产业开发区管理委员会向下属单位发出《关于授权中山某炬开发区建设发展有限公司行使土地储备中心职能的通知》，决定将土地储备中心与某炬公司合并办公，由某炬公司独家行使土地储备中心的相应职能，其主要职责如下：1、协调城建、国土、规划部门对全区土地开发作出计划，确定工业用地、商业用地、公建项目用地的功能分区，全面掌握区内土地开发管理情况；2、掌握区内土地产权情况；3、统一管理使用管委会的土地。对区内用地统一管理，做到产权清晰，交易合规完善；4、负责全区土地调配使用，积极回收历史沉淀土地；5、负责征用区使用的土地。一审诉讼过程中，彤某公司提交纳税金额为19759935.82元的税收转账专用完税证，该完税证的填发日期为2009年7月，税款所属日期为2009年6月1日至2009年6月30日，税种包括销售建筑物或构筑物、转让房地产土增税预征、城建税等。某炬公司提交《关于授权中山某炬开发区建设发展有限公司行使土地储备中心职能的通知》、中山某炬开发区中心城区建设用地征地协议、中山市土地房产产权档案馆档案资料证明表等证据，拟证明某炬公司经授权履行土地储备中心相应职能，负责征地、出让手续等工作。经某炬公司征地后，直接按出让土地的流程规定办理各种手续，直接由用地方取得一手土地证，完全不是二次转让行为。已实际交付给彤某公司的116.1641亩商住地，某炬公司就是直接以出让的形式将使用权证办至彤某公司名下。一审法院又查明，根据中山市房地产档案馆档案材料显示的内容，116.1641亩商住用地（当时的土地使用权证号分别为：中府国用（2003）第151543号、中府国用（2003）第151553号、中府国用（2003）第151554号）批文中的申请人及国有土地使用权出让合同中的受让人均为某炬公司，三份国有土地使用权出让合同的签订时间均为1998年。对于目前登记在某炬公司名下的国有土地使用权状况，某炬公司主张大部分国有土地上都有房屋，且相关土地均属于项目用地，不可能有多余的土地。彤某公司表示在目前的现状下，某炬公司应按照土地的市场价格作出赔偿。
二、已付款情况。某炬公司向彤某公司付款的情况（总计386724207.98元）：
         1、从2003年1月31日至2007年7月28日，累计支付群英华庭购房款175750798.4元。2、从2003年3月30日至2003年7月30日，以中山市建委名义累计预付购房款5000万元。3、以地抵款：已过户至彤某公司名下116.1641亩商住地，按每亩33.8万元计算，共抵款39263465.8元。4、从2006年4月17日至2006年6月23日，累计支付中心城区c地块土地款4000万元。有关银行支票（某炬公司作为出票人、彤某公司作为收款人）存根的用途栏均注明是“中山城区c地块土地款（手写）”，彤某公司开给某炬公司的相应收据均载明是“土地款（中心城区c地块土地款）”。5、从2003年12月2日至2004年7月31日，累计付款1650万元。彤某公司于2003年开具的1000万元收据或发票均注明是支付数码、投资、科技、高级员工宿舍桩款，彤某公司于2004年开具的650万元收据均注明是支付预付“群英华庭”干部购房款。6、2009年7月15日，支付19759935.82元。当日银行支票（某炬公司作为出票人、彤某公司作为收款人）存根的用途栏注明是“群英905套商品房销售营业税金及附加（打印）”，彤某公司开给某炬公司的相应收据上载明是“群英华庭干部购房款”。在某炬公司制作的“群英华庭工程款支付明细表”中，该项付款的摘要注明是“7.15付群英华庭900套商品房开票营业税及附加（代付土地增值税）”。7、从2006年8月8日至2009年12月24日，累计支付群英华庭商铺款45450007.96元。
        上述7项的付款数额总计386724207.98元。对于各项支付事实及数额，双方当事人均予以确认，但双方对于部分付款的性质及已付款总额存在争议。某炬公司主张386724207.98元均是其向彤某公司支付的购房款。其中，第4项是对未交付的149.91亩工业用地、116.8359亩商业用地的现金补偿。第5项最初为支付数码大厦打桩款，但后来双方已经变更意思表示为支付购房款，后期的650万元收款收据也明确是购房款，只是前期的1000万元收款收据未做相应的更换。第6项应为购房款，因相应的收款收据已明确是购房款，而相关税费已约定由某炬公司承担，应由某炬公司自行向税务机关交纳，某炬公司并未委托彤某公司代其向税务机关支付该笔款项。彤某公司主张第3项中以地抵款的数额只包括某炬公司已实际交付给彤某公司的116.1641亩商住地，而根据2002年3月28日的《土地转让及房地产开发合同》的约定，某炬公司转让给彤某公司的约223亩商住用地和149.91亩工业用地，相关转让款分别为7537.4万元、17989200元，均已视作某炬公司的已付款，则以地抵款的总额应为93363200元。第4项原是科技大厦置换的款项，后经协商转为购房款并向某炬公司开具了购房款发票。第5项中有1000万元是支付数码、投资、科技、高级员工宿舍桩款，与本案无关，只确认其中的650万元属于本案购房款。第6项属于某炬公司应承担的税费，不属于已支付的购房款。为证明第5项中支付数码、投资、科技、高级员工宿舍桩款的1000万元已转变为本案购房款，某炬公司在诉讼过程中补充提交《基础（桩）工程承包协议书》以及相应付款凭证、《工程结算复核表》，证明其与深圳市建筑工程股份有限公司签订数码、投资、科技、高级员工宿舍桩基础合同，且合同双方已结算工程款。彤某公司确认上述事实，但表示：彤某公司于2004年3月5日曾与某炬公司签订《关于中山某炬开发区中心城区数码大厦、科技大厦打桩工程协议》，彤某公司为此曾向深圳市建筑工程股份有限公司付款。由于数码大厦的开发最后没有按群英华庭的模式进行，彤某公司就相关款项也没有与深圳市建筑工程股份有限公司结算，而深圳市建筑工程股份有限公司后来与某炬公司直接联系，未从彤某公司走帐，可能存在重复支付。
三、应付款和未付款情况
         在一审诉讼过程中，就应付款和未付款的计算问题，双方共同确认如下事实：1、群英华庭项目除飘窗面积以外的总建筑面积为168771.7平方米，其中地下室和车库建筑面积6124.4平方米、商铺建筑面积17488平方米。彤某公司应分得1900平方米商铺。按建筑面积计算的成本价（不含飘窗面积）为（168771.7-1900）×1540＝256982418元。2、飘窗平均高度为2.353米，建筑面积为1757.73平方米。彤某公司主张应计入计算成本价的建筑面积，某炬公司主张不应计入计算成本价的建筑面积。如计入计算成本价的建筑面积，飘窗工程的成本为2706904.2元。3、关于据以确定分摊费用的建筑面积比例如何计算的问题。彤某公司主张飘窗面积1757.73平方米应纳入建筑面积，已转让给某炬公司的商铺及地下室车位应由某炬公司承担分摊费用。某炬公司主张飘窗面积不计入建筑面积，因某炬公司当时是按市场价从彤某公司受让商铺及地下室车位，某炬公司受让的商铺及地下室车位16384.17平方米仍应由彤某公司承担分摊费用。因此，根据彤某公司的主张，彤某公司的分摊比例为1900÷（168771.7＋1757.73）＝1.11%；根据某炬公司的主张，彤某公司的分摊比例为（1900＋16384.17）÷168771.7＝10.83%。4、某炬公司应支付的商铺及地下室车位补偿款为（6124.4×13%＋（17488－1900））×4500＝73728765元。5、某炬公司支付的后续工程费用15794362.12元和后续报建费用1221.4万元应纳入本案分摊费用。6、群英华庭项目应分摊的地价为93.5464亩×33.8万元／亩＝31618683.2元。7、地下室增加工程造价由某炬公司承担，包括地下室土建增加部分（含土建签证增加）以及地下水电、地下防雷、地下消防、地下弱电配管工程；其他零星工程中的脚手架停滞费作为违约损失处理；除地下室增加工程造价、其他零星工程中的脚手架停滞费外，在工程造价鉴定委托书附件一中的其他工程造价均属于应由双方分摊的基础、配套工程造价。8、某炬公司应付款的计算公式：建筑面积（不含飘窗）成本价256982418元＋飘窗成本价2706904.2元（彤某公司主张计入，某炬公司主张不计入）＋商铺及地下室车位补偿款73728765元＋地下室增加工程的定额造价＋（1－彤某公司应分摊比例）×某炬公司应分摊的基础、配套工程造价及公共费用-彤某公司应分摊比例×（涉案项目地价31618683.2元＋后续工程费用15794362.12元＋后续报建费用1221.4万元），某炬公司未付款的计算公式：应付款－已付款。
四、鉴定结论
         （一）鉴定过程。一审审理过程中，双方在一审法院主持下经多次协商，已对部分问题达成一致意见，但对于涉案土地的价值及涉案工程的造价等问题仍存在较大争议。2011年10月，彤某公司申请对如下事项进行鉴定：1、对位于中山某炬开发区中心城区新世纪大道侧、群英华庭邻近地段面积106.8359亩的商住用地按现时市场价值进行评估；2、对位于中山某炬开发区中心城区地段面积149.91亩的工业用地按现时市场价值进行评估；3、对中山某炬开发区群英华庭商住小区工程桩基础等工程（附表一中2-21项）进行造价评估；4、对中山某炬开发区群英华庭商住小区其它费用（附表二中2-15项）进行评估结算；5、对中山某炬开发区群英华庭商住小区工程飘窗建筑面积进行评估，并计算出飘窗高度。同时，彤某公司表示自愿承担因评估产生的相关风险和法律后果。附表一中第2-21项依次为：桩基础工程、地下室土建部分增加工程、地下室水电部分增加、电梯厅装饰、首层大堂装饰，a栋和b栋、c栋630kva变配电安装，b栋和c栋800kva变配电安装、800kva发电机及配线安装、外线电源安装、防雷工程、地上消防部分、地下消防部分、裙楼装饰增加部分、小区道路及室外排水、弱电配管、电气集中抄表变更、其他零星工程。附表二中第2-15项依次为：地下室及车库综合管理费、设计费、首期方案规划费、桩基检测费、其他检测费、白蚁防治费、监理费、消防／防雷报建费、建设工程安全监督费、工程交易费、项目开发管理费、广告费、售楼部租金、变压器更换。一审法院司法委托管理办公室以摇珠方式确定委托广东财兴资产评估土地房地产估价有限公司（以下简称财兴公司）对涉案工业、商住地的现时市场价值进行评估，委托广东国众联工程造价咨询有限公司（后变更为国众联建设工程管理顾问有限公司，以下均简称国众联公司）对涉案工程造价进行鉴定并测量飘窗建筑面积、高度。在委托鉴定前，一审法院组织双方对鉴定的范围、鉴定的方式和鉴定的具体项目进行了协商。在鉴定机构确定后，需提交给鉴定人的全部鉴定材料业经双方质证，有关质证意见均复制给了鉴定人。2012年5月10日，在双方当事人的参与下，一审法院组织财兴公司、国众联公司对涉案项目进行了现场查勘。财兴公司先后出具了咨询意见书的送审稿和正式稿；国众联公司先后出具了工程造价鉴定意见书的初稿、二稿和三稿（含修正意见书）。一审法院组织双方当事人先后进行了多次质证，鉴定人也对双方当事人的异议进行了多次回复。
（二）鉴定结论及异议、回复情况
        1、土地评估。2012年11月12日，财兴公司分别出具《广东省中山市某炬开发区中心城区地段面积149.91亩（折合99940.5平方米）的工业用途土地使用权市场价值咨询意见书》（财兴咨字（2012）第033号）、《广东省中山市某炬开发区中心城区新世纪大道侧、群英华庭临近地段面积106.8359亩（折合71224.29平方米）的商住用途土地使用权市场价值咨询意见书》（财兴咨字（2012）第034号）。上述两份咨询意见书以2012年5月10日为基准日，开发程度为“五通一平”，确定本案所涉及的中山市某炬开发区中心城区新世纪大道侧、群英华庭临近地段范围内（具体位置不确定）99940.5平方米工业用途土地使用权市场价值合计为54967275元，本案所涉及的中山市某炬开发区中心城区新世纪大道侧、群英华庭临近地段范围内（具体位置不确定）71224.29平方米商住用途土地使用权市场价值合计为249285015元。经质证，彤某公司提出如下意见：（1）对149.91亩工业用地估价偏低，建议调整至每亩50万元。理由是：第一，根据目前位于中山某炬开发区中心城区附近工业用地成交价和市场价，每亩至少50万元以上。第二，位于中山某炬开发区中心城区附近工业用地较少，目前尤为珍贵和抢手。第三，咨询意见书参照的成交土地，均不是位于中山某炬开发区中心城区，离中心城区较远，参考价值较小，比位于中山某炬开发区中心城区工业用地价值每亩至少低15万元至20万元。（2）对106.8359亩商住用地估价偏低，建议调整至每亩280万元。理由是：第一，根据目前位于中山某炬开发区中心城区的商住用地成交价和市场价，每亩接近300万元。第二，位于中山某炬开发区中心城区的商住用地较少，目前尤为珍贵和抢手。第三，咨询意见书参照的成交土地，均不是位于中山某炬开发区中心城区，无参考价值，比位于中山某炬开发区中心城区商住用地价值每亩至少低45万元至60万元。针对彤某公司的异议，财兴公司回复如下：财兴公司已收集足够的政府挂牌成交案例，均位于中山市某炬开发区内，成交日期均在1年以内，面积均较为相当，其可比性较强，并严格按照土地估价规范进行估价测算，故运用市场比较法求得的宗地价格是能够客观反映宗地市场价值。如彤某公司对土地使用权评估值仍有异议，请提供相关的土地使用权公开拍卖或挂牌成交结果资料。某炬公司提出如下意见：（1）咨询意见书的形式不合法。鉴定机构明确指出，因为不具备评估条件所以不能出具评估报告，只能以咨询意见书形式作出，但咨询意见书这种形式没有相关法律依据，只是深圳市国资委在实践中的做法，所以不能作为定案依据。（2）上述咨询意见是在一系列假设条件下（例如按“五通一平”来评估，但合同约定的是“三通一平”）作出的，该部分假设条件完全没有事实依据，由此而形成的咨询意见毫无参考价值。3、不管土地价值如何，都与本案没有关联性。双方“土地转让”的约定实际为“以土地抵款”，该约定既不明确、不具备履行条件，而且违反法律的强制性规定，属于无效约定。针对某炬公司的上述异议，财兴公司回复如下：（1）由于本案涉及的两宗土地使用权为非位置确定的具体宗地，达不到土地估价规程要求，无法出具合乎土地估价规程的《土地估价报告书》，故财兴公司根据委托书和土地市场调查资料，确定以“咨询意见书”形式出具评估书。虽然土地使用权具有不可再生性，也没有相同的两块宗地，但相似的宗地在相同的估价条件下，其市场价格具有可比性（即价格水平趋于一致），故在不能指定特定宗地情况下，同一区域内相似宗地的平均价值能较为客观反映当地土地使用权市场价值。本次估价时，选用市场比较法，收集了足够的政府挂牌成交案例，均位于中山市某炬开发区内，成交日期均1年以内（距估价时点），面积均较为相当，其可比性较强，并严格按照土地估价规范进行估价测算，因此运用市场比较法求得的宗地价格是能够客观反映委估宗地的市场价值，也能为法院提供涉诉国有土地使用权的市场价值参考。（2）由于案涉两宗土地为非位置确定的具体宗地，也没有相关规划设计资料和确定的土地开发程度，故用同一区域内的类型用地容积率平均值确定宗地容积率。同时，由于该区域为某炬开发区中心区，其现状开发程度较高，区域内宗地开发程度均已达到“五通一平”标准，故评估时设定宗地开发程度为“五通一平”。（3）咨询意见书对土地价值的评估时点为2012年5月10日，是以现场查勘日期为评估时点。一审诉讼过程中，彤某公司还建议财兴公司对土地开发程度中的“通讯”这一项进行评估，以供法院参考。财兴公司答复如下：委托评估宗地所在区域为中山某炬开发区中心城区，该区域现状开发程度较高，市政公共基础设施配套完善，无线通讯信息已覆盖全部中山某炬开发区中心城区，有线电话初装费为100元／台，故一般在城市中心城区“通讯”费用极小。另土地使用权价值评估是综合考虑各种影响因素后测算的价格，无法单独拆分出“通讯”的价值。况且，评估委托书也未要求单独评估此项，故无法单独对“通讯”进行评估。2014年4月30日，财兴公司出具《有关“广东省中山市某炬开发区中心城区地段面积149.91亩（折合99940.5平方米）的工业用途土地使用权市场价值咨询意见书”说明》，载明：根据广东省高级人民法院的《土地评估委托书》，委托我司对中山某炬开发区中心城区地段面积149.91亩的工业用地按现时市场价值进行评估，在咨询基准日时该区域土地已基本达到“五通一平”，故我司按土地开发程度为“五通一平”的价值内涵进行估价，宗地单价550元／平方米，评估价值为54967275元。另根据广东省高级人民法院提供的《土地转让合同》登记，该149.91亩转让土地使用权地块的交地标准为“路通、水通、电通、土地平整”。如果按《土地转让合同》的土地开发程度“路通、水通（包括通上水和通下水）、电通、土地平整”的土地使用权建议价格为地面单价541元／平方米，评估价值为54067811元。同时，财兴公司还出具《有关“广东省中山市某炬开发区中心城区新世纪大道侧、群英华庭临近地段面积106.8359亩（折合71224.29平方米）的商住用途土地使用权市场价值咨询意见书”说明》，载明：根据广东省高级人民法院的《土地评估委托书》，委托我司对中山某炬开发区中心城区新世纪大道侧、群英华庭临近地段面积106.8359亩的商住用地按现时市场价值进行评估，在咨询基准日时该区域土地已基本达到“五通一平”，故我司按土地开发程度为“五通一平”的价值内涵进行估价，宗地单价3500元／平方米，评估价值为249285015元。另根据广东省高级人民法院提供的《土地转让及房地产开发合同》登记，本次委估的该106.8359亩土地使用权的交地标准为“路通、水通、电通、土地平整”。如果按《土地转让及房地产开发合同》的土地开发程度“路通、水通（包括通上水和通下水）、电通、土地平整”的土地使用权建议价格为地面单价3491元／平方米，评估价值为248643996元。
         2、工程造价鉴定。2013年10月29日，国众联公司作出《工程造价鉴定报告书》（g4105／b／005），结论是：（1）申请人附表一（第2至21项）共20项，合计鉴定造价为64445462.41元。其中：桩基础工程部分包括桩基础工程18190594.88元、关联“桩基、承台”的签证增加价款813305.68元、a栋桩承台工程2107022.5元、bc栋桩承台工程1731338.96元；地下室土建部分增加工程包括地下室土建部分增加工程5007324.81元、关联地下室土建的签证增加价款1195036.84元；地下室水电部分增加2011866.82元；电梯厅装饰2478872.10元；首层大堂装饰1124291.73元；a栋630kva变配电安装工程2697342.6元；b栋630kva变配电安装工程2581206.31元；b栋800kva变配电安装工程812889.42元；c栋630kva变配电安装工程2468607.70元；c栋800kva变配电安装工程868058.32元；660kva发电机及配线安装工程2381298.47元；外线电源安装1096771.78元；防雷工程包括地下防雷工程16847.51元、地上防雷工程485029.82元；地上消防部分7344276.47元；地下消防部分1358302.69元；裙楼装饰增加部分3285020.84元；小区道路及室外排水2185223.05元；弱电配管包括地上弱电配管588776.03元、地下弱电配管32707.62元；电气集中抄表变更1303044.09元；其他零星工程0.00元。（2）申请人附表二中（第2至15项），14项费用合计鉴定造价18267375.51元。（3）飘窗建筑面积及高度：第一、按《建筑面积计算规则》为1757.73平方米，对应价款为2706904.20元；第二、按《建筑工程建筑面积计算规范》不予计算面积，对应价款为0；建筑面积应采纳哪个标准由法院认定。第三、飘窗高度（飘窗顶板的底面距楼地面平均高度）为2.353米（已超2.2米）。2013年11月11日，国众联公司出具《对“工程造价鉴定报告书（编号g4105／b／005）”修正意见书》，内容是：国众联建设工程管理顾问有限公司代表经参与贵院于2013年11月8日组织的质证，鉴定针对原出具的工程造价鉴定报告书（编号g4105／b／005）第9页记载内容“签证中的脚手架延期停滞费经质证，被告认为属于涉案项目以外费用，原告同意另外起诉。脚手架停滞费本次不作计算。”因文字表述问题予以修正，就该内容我司修正为“原告在申请鉴定时，其主张工程结算汇总表其他零星工程费项目中的脚手架搁置费为11453097.25元，鉴定单位在编号g4105／b／004工程造价鉴定报告（2012年11月16日出具，委托一中的造价鉴定汇总表序号第21项）中鉴定为争议价款8959264.37元，并有注明‘签证中的脚手架延期停滞费因牵涉原被告责任评判，造价作为争议予以单列、请法院裁决’。该脚手架延期停滞费经质证，当事人双方同意作为违约处理。脚手架停滞费本次不作计算。”工程造价鉴定报告书（编号g4105／b／005）中其他有关造价结论维持不变。经质证，彤某公司提出如下意见：（1）争议的建筑面积：除将飘窗面积列入争议部分，还应列入建筑物伸缩缝与凸出外墙的结构柱两部分面积。（2）桩基础有两部分争议内容没有计算：第一，工程管桩经建设、监理及施工单位协议采用中山宏星管柱有限公司生产的宏基牌管柱，运距为54公里，10公里以外部分按预制构件计算预制管柱运输费；第二，桩基础工程应包含基础梁工程。（3）首层大堂装饰工程：装饰墙面、全玻璃弹门的面积与实际相差较大。墙面600×600抛光砖、钢化玻璃、大理石价格偏低，应调整。（4）强电工程、弱电配管工程、电气集中抄表工程均按施工期间现行定额计算，材料应按主要施工时间2006年6月份信息价进行调整。发电机（含配电柜）、变压器、低压开关机、电线、电缆、电缆桥架等主材价格与实际价格相差较大，应给予调整。（5）消防工程：鉴定书中漏算以下内容：dn200进水管及闸阀（室外进水主管到小区系统）；a栋一层装有室外地上式消某栓与消防接合器；电缆桥架与控制电缆均是由其他两栋拉过来的信号电缆；电房未做消防灭某系统，但每个电房应增加两个干粉灭某器和一个泡沫灭某罐；减压阀、喷头、稳压泵、管件接头等主材价格偏低，应调整。（6）裙楼二次装饰工程：鉴定书中花岗岩、黑金砂等主要装饰材料的价格与实际价格相差较大，应给予调整。（7）脚手架停滞费是实际发生的费用，彤某公司已将此项造价结算并支付给了施工单位。根据当时现场协议及签证，超期28个月按18个月补贴，补贴标准为每平方米外脚手架每天0.15元，鉴定书将补贴标准降低了。（8）飘窗应计入工程造价，根据广东省建设工程造价管理总站《关于中山某炬开发区群英华庭a区工程结算问题的复函》，飘窗高度超过2.2米可以计算建筑面积。（9）临时便道、平整土地等签证工程量的费用不应计入1540元／平方米内。根据合同约定，某炬公司负责项目的“三通一平”，临时便道、平整土地的费用应属“三通一平”范围内，应由某炬公司承担（刚进场时a区还是水塘，必须建设临时道路，回填土方，平整场地）。（10）地下室土建增加工程应参照施工合同计价。地下室增加工程应该包含与面积计价范围不同或不包的项目，如地下室混凝土外墙、水池墙体与顶板、地下室顶板消防车道、地下室超出毛坯房的装饰装修等部分。
         针对彤某公司的异议，国众联公司回复如下：（1）面积计价部分，委托书只要求对“飘窗”建筑面积进行评估。（2）桩基础问题。管桩超运运费已计入桩基础工程的预应力管桩主材价格中，如：φ500管桩按约定2002年第四季度中山信息价为129元／米，鉴定按144.4元／米计取；φ600×130管桩按约定2002年第四季度中山信息价只有φ600×125型号（192元／米），φ600×130管桩含超运距费用为227.4元／米；φ400管桩信息价为83元／米，鉴定按98.4元／米。管桩超运距运费是根据缔约时2002年第4季度当时平板拖车的运输市场行情和配桩情况以及超运44公里得出的价格，含损耗的桩长共73231.41米，折算需要平板拖车408车可运完，拖车运费2762元／车，在分部分项中已计取了1127764元超运费，折成管桩长度摊销单价是15.4元／米符合当时市场行情。基础梁不应另行计价。首先，因“基础梁”与“桩基础”、“桩承台”是不同的结构构件，双方合同明示约定是桩基础和桩承台另行额外计价，未约定“其它基础或基础梁另计价”；其次，双方约定的建安单价1540元／平方米包含了土建、室内水电和电梯工程费，土建按建筑物的部位构成包含基础、主体、楼地面、屋面、防水、门窗以及一次装修等内容，基础梁属于基础，其造价含在单价1540元／平方米里；再次，a栋26层是无地下室的高层建筑物，a栋基础梁造价已含在1540元／平方米里，而b、c栋是有一层地下室的高层建筑物，该地下室也有基础梁，地下室增加工程是指b、c栋建筑物相对于a栋有增加，b、c栋的基础梁也不应额外计价且是包含在1540元／平方米里。（3）大堂装饰因无竣工图或设计图以及大堂二次装修合同等资料，依据建筑竣工图结合现场查勘予以计量。（4）强弱电、电气集中抄表工程中，电气设备单价依据工程施工时的市场价及信息价，如发电机申报为800kva、实际是660kva，申报单价100万元、鉴定为85万元合理。低压开关柜依据送审图纸及2006年abb开关的价格进行定价，电线、电缆、桥架等主要材料价格亦按施工期间中山的市场价进行定价。有关鉴定设备主材单价未少计或多计。（5）送审材料中显示“室外消防及接表工程”由某炬公司投资并验收，消防进水管、闸阀以及室外消某栓属于室外消防内容不在本次鉴定范围，灭某器在变配电工程中已计取，灭某罐图纸未显示因而未计价。减压阀、喷头、稳压泵、管件接头等主材单价均依据施工期间中山消防器材市场价予以鉴定。另外按照当时消防价格水平，鉴定消防总造价870.25万元，单位平方米造价是51.04元，按送审消防图纸所体现消防范围及工作量，未少计或多计。（6）裙楼二次装饰中使用的花岗岩、黑金砂，根据现场勘查及送审材料表明该类主材均为一般阳江红、灰色国产材质石材，鉴定单价为当时合理市场价。（7）按照实际施工期间及当时脚手架施工规范水平，测算外架的脚手架钢管正常平米含量为15kg，当时月租为150元／吨，考虑尚有扣件以及管理、安全维护、加固等成本及合理利润，全费用单价为66.43元／平方米，总价为8959264.37元，该造价为施工期间市场价。（8）飘窗是否应计算建筑面积，由法院认定。（9）临时便道和场地平整属于土建工程，与“三通一平”不是一个概念，应包含在1540元／平方米中。（10）地下室土建增加范围是依据合同约定、质证意见以及建筑规范综合确定。
        某炬公司提出如下意见：（1）管桩材料不应计取运输费、d800钻孔桩及承台单价偏高。（2）地下室增加工程造价过高，存在重复计算。（3）地下室水电增加部分的生活变频给水设备8台实际未安装应扣减，地下室电梯增加费、水质检测、卫生评价及计量检测费不应计取。（4）660kva发电机及配线，双方对数时未提供相关材料，且确认的是800kva及配线，该项应扣减。（5）外线电源安装的电缆工程量及规格型号均有变更，并增加了负荷隔离开关调试和独立费，应扣减77万元。（6）小区道路及排水鉴定的图纸并非原施工图纸，未得到双方确认，应扣减200万元。针对某炬公司的异议，国众联公司回复如下：（1）2002年9月1日合同及2002年11月28日合同修正案第4.4条均约定桩基工程按实际发生费用计算；2005年5月10日协议书约定桩基造价按定额计价，定额代表平均水平，定额说明也需遵守实际和约定；桩基工程经双方确认合格，监理单位已确认管桩属于超运。综合上述意见，管桩材料应计取超出的运输费。（2）d800钻孔桩包含成孔、入岩、泥浆制作的分部分项单价为813.42元。承台其中主要部分砼6388立方米，钢筋254.77吨，包含砖胎膜、钢筋、c35砼等总费用单价为600.87元，承台总价3838361.48元，有关单价及工程量均按照送审竣工图、合同约定计价办法予以鉴定，不应扣减。（3）2005年5月10日协议书第3.2.2.（13）条明确约定某炬公司分配地下室属于工程增加部分，同意按定额计价，该约定并未明示要扣除的项目。根据合同约定条款、质证意见结合建筑规范，确定地下室土建增加范围包含：基坑土方、钢筋砼底板、底板范围的基础梁、水池（不含顶板及外墙）、地下室外围（六个面）的防水。（4）送审给排水竣工图为双方确认的竣工图，含c栋给水系统图（图号s-19）以及b栋给水系统图（图号s-22），该图在地下室标有生活变频给水设备共8台，因此计取了该设备的造价；地下室电梯设有一个层站，相应的电梯门、电梯按钮、电缆等多出的电梯附属设施属于地下室增加工程应予计价；地下室中有消防水池、生活水池，相应的监测费应计取。按反证没有8台生活变频给水设备，但另显示16台水泵为变频给水设备（非普通水泵）；本证表明有8台生活变频给水设备（鉴定平均直接单价11.42万元／台），而另16台水泵为普通水泵（鉴定平均直接单价0.91万元／台）。即使反证成立，则扣除8台生活变频给水设备约91.38万元，但需同时对另16台水泵按变频设备核定造价，经核算，增减约相抵。因此，涉案给排水工程经过了验收合格，按本证计算合理。（5）依据现场查勘记录，双方及鉴定机构均确认小区发电机房中实际安装有康菱发电机组660kw一台，型号hbc660，为2006年6月制造，内设有6台高压柜及环保措施。依据2011年7月11日的调查笔录，某炬公司也陈述“建议以现场实物是否存在和构成价值来确认”。实际上660kw发电机存在，而800kw发电机并不存在。因此，不应扣减660kva发电机及配线工程造价，否则涉案工程通过不了验收。（6）送审材料无电缆工程量及规格型号的“变更材料”，外线电源安装按惯例需有负荷隔离开关及绝缘胶板、标志警示牌等调试，不应扣减。（7）鉴定依据的是“给排水道路总平面图、图号z-2”竣工图（有设计、承包人、监理签字盖章，编制日期2006年10月18日），结合经当事人确认的给排水竣工图，向外排水包含了室外道路、排水管道、雨水井等，图中标示排水管为upvc管，鉴定按当时常规用砼管计算（彤某公司主张的是砼管、一般惯例也不是upvc管）。根据室外消防验收鉴定书，室外的消防及接标工程由某炬公司验收或投资完成并未算到本次造价内，室外消防未包含在鉴定的“小区道路及排水工程”造价里，送审材料也无某炬公司投资完成的“小区道路及排水工程”材料，因此不应扣减。彤某公司向一审法院起诉称，2002年9月1日，彤某公司与某炬公司签订《土地转让及房地产开发合同》，约定：1、某炬公司将自己所有的位于中山市某炬高技术开发区中心城区世纪大道侧的两幅土地约200亩转让给彤某公司进行房地产开发，由彤某公司出资兴建房地产项目；2、某炬公司转让给彤某公司的200亩土地的转让价为33.8万元／亩，转让价款共计约6760万元；3、房屋建成后，某炬公司分配总建筑面积165000平方米、彤某公司分配总建筑面积26万平方米，某炬公司按1390元／平方米的价格分期分批支付工程款给彤某公司，其他的建设费用按双方各自所分配的面积比例分摊。2002年11月28日，双方又签订一份《土地转让及房地产开发合同第四条修正案》，将分配给某炬公司房产单价从1390元／平方米调至1540元／平方米（其他建设费用仍按各自分配面积比例分摊）。至涉案项目第一期的房屋土建、装修等绝大部分工程完工时，双方于2005年5月10日签订一份《协议书》。该《协议书》约定：1、将已建成的房屋、住宅部分共约14444平方米，地下室车位建筑面积5278平方米，其他建筑面积5069平方米，共约154791平方米全部转归某炬公司，彤某公司在该项目中仅分得商铺12771平方米和地下车位建筑面积788平方米。2006年10月28日，双方又签订了一份《补充协议书》，将原属彤某公司所有的商铺面积13700平方米和地下车位面积788平方米按照2005年5月10日《协议书》确定的原则转给某炬公司所有。彤某公司最终只在该项目中占有商铺1900平方米，其余住宅、商铺、地下车位等全部归某炬公司所有。2、某炬公司同意另行转让约23亩商住用地给彤某公司，作为对彤某公司的补偿。3、双方确认某炬公司实际转让给彤某公司的商住用地共223亩，7537.40万元总价款已在该《协议书》签订前全部支付给某炬公司。4、双方确认2002年3月30日《土地转让合同》中的工业用地149.91亩，转让单价为12万元／亩，转让金额为17989200元的土地转让价款已全部支付给某炬公司；5、某炬公司转让给彤某公司的商住用地223亩和工业用地149.91亩，某炬公司必须于2005年9月10日之前办理好土地使用权证给彤某公司并将土地交付给彤某公司使用。此外，该《协议书》还对该项目的工程款支付办法及计算办法、税收的分担以及违约责任等作出了明确约定。《协议书》签订后，彤某公司已于2005年5月30日前，将约定分配给某炬公司的建筑面积交付给某炬公司并办理完权属变更手续。彤某公司已完全按照《协议书》约定履行了义务。某炬公司在2005年至2008年期间，已将该项目房屋以4000-6000元／平方米的价格向社会销售完毕，获得利润约3.5亿元。对于《协议书》约定的223亩商住用地和149.91亩工业用地，某炬公司只办理了商住用地116亩给彤某公司，未将107亩的商住用地和149.91亩的工业用地使用权证办至彤某公司名下。由于某炬公司至今仍拖欠彤某公司工程款44446088元，且至今仍未将107亩的商住用地和149.91亩的工业用地使用权证办至彤某公司名下并将上述土地交付给彤某公司使用，给彤某公司造成极大损失。为此，彤某公司先后于2005年9月、2006年、2007年、2008年、2009年上门催促和发函给某炬公司，但某炬公司均以各种借口为由拒不履行上述义务。依据上述事实，彤某公司提出如下诉讼请求：1、判令某炬公司为彤某公司办理106.8359亩商住用地使用权证并将土地交付给彤某公司，或按现市场价每亩235万元补偿彤某公司25123.6万元；2、判令某炬公司支付因迟延办理107亩商住地使用权证的违约金约86525678元（从2005年9月10日起暂计至2010年6月30日止）；3、判令某炬公司为彤某公司办理149.91亩工业用地使用权证并将土地交付给彤某公司，或按现市场价每亩50万元补偿彤某公司7500万元；4、判决某炬公司支付因迟延办理149.91亩工业用地使用权证的违约金约2595万元（从2005年9月10日起暂计至2010年6月30日止）；5、判决某炬公司支付拖欠的工程款44446088元及偿付拖欠期间的违约金约23445311元（从2007年7月25日起暂计至2010年6月30日止）；6、判令某炬公司为彤某公司办理1900平方米商铺的房产证及偿付未办理房产证的违约金约136.8万元（从2005年7月25日起暂计至2010年6月25日）；7、本案的诉讼费用及其他费用由某炬公司承担。上述诉讼请求总额为507971077元。2010年9月20日，彤某公司将诉讼请求变更为：1、判令某炬公司为彤某公司办理106.8359亩商住用地使用权证并将土地交付给彤某公司，或按每亩235万元的当前市场价格赔偿彤某公司损失251064365元（现暂定每亩235万元计，如需评估，则按评估确定的价格计算）；2、判决某炬公司支付因迟延履行办理置换106.8359亩商住地使用权证的违约金86315928.69元（暂以251064365元为本金，按每日万分之二计算，从2005年9月11日计至2010年6月30日，后计算至某炬公司清付其应付的赔偿款之日为止）；3、判令某炬公司为彤某公司办理149.91亩工业用地使用权证并将土地交付给彤某公司，或按每亩50万元的当前市场价赔偿彤某公司损失7495.5万元（现暂以每亩50万元计，如需评估，则按评估确定的价格计算）；4、判决某炬公司支付因迟延履行办理149.91亩工业用地使用权证的违约金25769529元（暂以74955000元为本金，按每日万分之二计算，从2005年9月11日计至2010年6月30日，之后计算至某炬公司清付其应付的赔偿款之日为止）；5、判决某炬公司支付拖欠的购房款44446088元（如需评估，按评估价计算相应购房款总额）及违约金23445311元（违约金暂以44446088元为本金，按每日万分之五，从2007年7月25日计至2010年6月30日，之后计算至某炬公司清付之日为止）；6、判令某炬公司在本案判决生效后一个月内为彤某公司办理群英华庭1900平方米商铺的房地产权证，并向彤某公司支付违约金136.8万元（暂以1900平方米为基数，按每月每平方米20元计算，从2005年7月25日计至2010年6月25日，之后计算至彤某公司取得房地产权证为止）；7、本案的诉讼费用及其他费用由某炬公司承担。某炬公司答辩称，（一）本案双方合同关系的性质是房屋买卖，而非合作开发或土地转让。本案合同的主要内容是：1、双方于2002年3月28日签订的《土地转让及房地产开发合同》为基础合同，在此基础上才产生了2002年3月30日的《土地转让合同》、2005年5月10日的《协议书》等相关合同。在基础开发合同中，双方最基本意思表示为：（1）某炬公司提供200亩商住用地给彤某公司用于房地产开发，单价为每亩33.8万元，总价款为6760万元；（2）彤某公司分配某炬公司16.5万平方米的住宅，单价为每平方米1390元，还要加上按面积应分摊的各项费用；（3）双方同意某炬公司应收取的土地转让款与彤某公司应收取的房屋转让款可以相互抵销，作为各自实现债权的方式。2002年11月28日，双方又签订《土地转让及房地产开发合同书第四条修正案》，将房屋转让的单价从每平方米1390元调至每平方米1540元，其余不变。2、除前述内容外，双方还约定不仅用上述200亩商住用地抵销彤某公司的房屋转让款，还另行用149.91亩工业用地，按每亩12万元单价抵销彤某公司的房屋转让款，双方为此签订了2002年3月30日的《土地转让合同》。3、在彤某公司没有如约完成全部项目开发的前提下，双方于2005年5月10日签订《协议书》，终止了双方原约定的合同关系，并重新约定：（1）某炬公司分配的建筑面积增加为154791平方米（后又通过2006年10月28日的《补充协议书》，明确彤某公司除取得1900平方米商铺外，其余建筑及土地均归某炬公司所有）；（2）某炬公司增加了应付给彤某公司的房屋转让价款，即某炬公司以每平方米1540元的单价，按154791.93平方米的面积计价，再加上约定分摊之各项费用；（3）2006年10月28日的《补充协议书》约定某炬公司应付商铺及地下车位的价款为6519.6万元；（4）再次确定2002年3月28日、2002年3月30日合同中提及的土地仍用来抵销房屋转让款，并注明“甲方已付款”，但因为当时并没有实际完成该两块土地的履行及交付，本质是待履行而不是已履行；（5）鉴于分摊费用应以彤某公司实际完工后的各项实际成本发生额为计算依据，双方约定自签订协议60日内完成该项目的工程结算，但工程结算至今未完成，导致彤某公司的债权数额尚未确定。综合上述合同的内容，表明本案合同虽然名为“合作合同”、“土地转让合同”等，但双方本质上并不存在合作关系，而只是一方提供土地、一方建设楼宇，且各自向对方收取土地转让对价及房屋转让对价的债权债务关系。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，本案法律关系应认定为房屋买卖，而非合作开发或土地转让。彤某公司在取得土地、建好房屋后，向某炬公司出售房屋，并以两种方式实现债权：一是直接取得资金款项，二是取得土地，以土地转让款抵销房屋转让款。某炬公司的合同目的是为了取得房屋并为此支付对价，双方不存在以独立的、特定土地为合同标的的土地转让合同。两者的区别在于：抵债合同的债权数额是彤某公司所有权利基础，实现债权是其合同目的，而物权转让合同则是以取得物权为目的，可以另行支付土地对价，本案显然属于前者。（二）彤某公司的诉请无请求权基础，应予驳回。目前，由于双方对于约定的分摊费用数额并未达成一致，彤某公司有义务举证证明其依法应取得多少对价、已取得多少对价，还有多少债权未获实现，之后才能主张实现剩余债权的方式是以土地抵款还是直接取得款项。彤某公司据以提起诉讼的基础是双方存在独立的土地转让合同关系，且其有权另行支付对价，而不依赖于其已经拥有的债权数额，但双方之间的法律关系应认定为房屋买卖关系，土地转让只是作为抵偿价款的一种约定，其诉权基础必须是拥有确定金额的债权，但彤某公司没有举证证明该债权的存在。（三）本案双方的主要合同依据是2005年10月30日的《协议书》，虽然该合同约定了以土地抵款的内容，但并未实际履行，而且在其后的履行过程中，双方以实际行为变更了购房款的支付方式。某炬公司已支付住宅部分的购房款341274200.02元、商铺款45450007.96元、工程资金18404895.54元、报建费1230.5万元，全部已付款项总计为417434103.52元。此外，根据某炬公司对彤某公司所报的分摊费用结算报告的审核，该结算金额应为357598337.08元。因此，某炬公司已超额支付相应款项，彤某公司并无尚存的债权，其无权主张以土地抵债。（四）双方合同中有关以土地抵充购房款的约定，应认定为无效。双方签订《土地转让及房地产开发合同》及所谓《土地转让合同》时，涉及土地并无权属证，也没有办理相关出让手续，属于先协议转让、后办理相关手续，并未经过招标、拍卖或挂牌转让，已违反相关法律规定，属无效合同。特别是所谓149.91亩工业用地连具体地址都不能确定，合同主要条款不具备，更属无效。而在2005年5月的《协议书》中，再次明确了某炬公司收回原开发的土地及房屋后，再另行以所谓223亩商住用地抵充购房款，更属违反法律的无效约定。根据《广东省地价管理规定》、《中山市地价管理办法》，中山市某炬开发区工业用地的基准地价为40万元／亩、商住用地的基准地价为70-110万元／亩，而该《协议书》约定工业用地的抵充价为每亩12万元，商住用地的抵充价为每亩33.8万元，根本不具备履行的可能。综上，即使双方通过最后结算认定了彤某公司的债权数额，也只能是据实支付，根本不能也不应该继续以土地抵充，更谈不上巨额的市场差价赔偿，因为该损失是基于无效合同所产生的非法利益，根本不受法律保护。（五）对于彤某公司的第5项诉讼请求，只能基于双方认同的结算依据来主张，但目前并无双方认同的无争议的结算依据。事实上，双方一直存在争议，故在没有结算之前，不能依其单方主张而支持，且在不具备付款条件前提下，更谈不上支付所谓逾期付款利息。（六）至于彤某公司的第7项诉讼请求，由于彤某公司至今未提供相关办证资料及具体分割办证的要求，导致某炬公司无法为其办证，故有关后果应由彤某公司自行承担。据此，彤某公司的诉请不具备请求权基础、无事实依据、无法律依据，应予以全部驳回，并由其承担本案诉讼费用。

         一审法院认为，本案系建设用地使用权转让合同、房屋买卖合同纠纷，本案争议的焦点是：一、涉案合同的性质和效力；二、某炬公司应否向彤某公司交付106.8359亩商住用地、149.91亩工业用地或按市价赔偿并承担相应的违约责任；三、某炬公司是否拖欠彤某公司购房款以及应否承担相应的违约责任；四、某炬公司应否向彤某公司交付1900平方米商铺并承担相应的违约责任。
        一、关于涉案合同的性质和效力问题。（一）涉案法律关系的性质及案由。在本案中，就诉争法律关系，彤某公司与某炬公司共签订六份合同，分别是2002年3月28日《土地转让及房地产开发合同》、2002年3月30日《土地转让合同》、2002年9月1日《土地转让及房地产开发合同》、2002年11月28日《土地转让及房地产开发合同第四条修正案》、2005年5月10日《协议书》、2006年10月28日《补充协议书》。就涉案合同约定的主要内容而言，在涉案项目的开发过程中，彤某公司向某炬公司出让房屋，某炬公司向彤某公司转让建设用地使用权，并以建设用地使用权转让款直接抵充部分房屋转让款。就本案诉讼请求的内容而言，彤某公司系分别针对建设用地使用权、购房款、1900平方米商铺提出不同的诉讼请求。对于同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的情况，应依当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个以上案由。因此，应认定本案双方同时存在建设用地使用权转让合同关系和房屋买卖合同关系，并确定本案案由为建设用地使用权转让合同、房屋买卖合同纠纷。至于某炬公司主张本案中的“土地转让”实际是建设用地使用权出让的问题。所谓建设用地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门以土地所有者的身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，土地使用者支付出让金的合同。在本案中，某炬公司虽然接受中山某炬开发区管理委员会的委托，行使土地储备中心的职能，但某炬公司作为商事主体，并非出让建设用地使用权的法定主体。某炬公司将建设用地使用权转让给彤某公司，彤某公司向某炬公司支付价款，符合建设用地使用权转让合同的基本特征。（二）涉案合同的效力。上述涉案合同均系本案双方的真实意思表示，未违反法律、行政法律的效力性强制性规定，应认定为有效。至于某炬公司主张本案双方签订的土地转让合同以及相关合同条款无效的问题。首先，如前所述，涉案合同的相关约定应定性为建设用地使用权转让合同而非建设用地使用权出让合同。因此，某炬公司以其不能作为出让主体以及涉案土地未经招标、拍卖、挂牌方式出让等理由主张涉案合同及有关约定无效，没有充分的法律依据，故不予采纳。其次，虽然涉案土地在缔约时尚未确定具体四至，亦未办理权属证书，但涉案合同已明确约定了所转让建设用地使用权的用地性质、地理方位、面积和价款，合同条款具有可履行性，且本案双方实际上已部分履行。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定的精神，对于当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。因此，某炬公司以转让标的物不特定、未取得权属证书为由主张涉案合同的相关约定无效，缺乏法律依据，且违反民法的诚实信用原则，故不予采纳。
        二、关于106.8359亩商住用地、149.91亩工业用地的交付或赔偿问题。（一）本案双方是否以实际行为变更了“以地抵款”的约定。根据某炬公司主张，除已交付给彤某公司的116.1641亩商住地，本案双方以实际行为变更了“以地抵款”的约定，彤某公司无权要求某炬公司继续交付土地。但是，某炬公司未能提供任何书面证据证明双方已变更“以地抵款”的约定。至于某炬公司主张用来取代土地抵偿的4000万元土地款，经查，该笔款项系某炬公司向彤某公司支付的占用科技大厦地块补偿款，后因本案双方进行了土地置换，故双方均确认该笔款项转为本案的购房款，但并无充分证据证明该笔款项的支付变更了涉案合同中的“以地抵款”约定。（二）某炬公司应向彤某公司交付涉案土地还是按当前市场价格赔偿。既然涉案土地转让的相关约定有效，则某炬公司未履行交付106.8359亩商住用地、149.91亩工业用地的义务，已构成违约。鉴于某炬公司在诉讼中已明确表示继续交付土地不具有可能性，且彤某公司亦表示在此种情形下仅主张由某炬公司按市场价格赔偿损失，则为保障彤某公司在涉案合同中的预期利益，某炬公司理应按照土地的市场价格赔偿彤某公司的损失。（三）工业用地、商住地市场价值咨询意见书能否采信。本案工业用地、商住地市场价值咨询意见书均按法定程序作出，并经双方当事人充分质证，可以作为鉴定结论使用。但由于合同约定交付的土地是“三通一平”，而“咨询意见书”是按“五通一平”作出评估，故应在总价值中剔除通讯、排水的费用。根据评估机构出具的相应说明，应认定有关土地使用权的市场价格为248643996元＋54067811元=302711807元。（四）某炬公司是否还应向彤某公司支付逾期交地违约金。鉴于某炬公司应按照土地的市场价格赔偿彤某公司的损失，则彤某公司再主张某炬公司按合同约定支付迟延交付土地的逾期履行违约金，没有法律依据，一审法院不予支持。
         三、关于某炬公司是否拖欠彤某公司购房款的问题。（一）关于已付款的认定问题。1、因建设用地使用权转让形成的已付款数额。本案双方不仅分别在2002年3月28日《土地转让及房地产开发合同》、2002年3月30日《土地转让合同》、2002年9月1日《土地转让及房地产开发合同》中对“以地抵款”的事宜作出明确的约定，而且还在2005年5月10日《协议书》中，再次明确了某炬公司“以地抵款”形成的已付款数额。因此，因转让223亩商住用地、149.91亩工业用地形成的债权，应被视为某炬公司的已付购楼款。某炬公司主张只有已过户至彤某公司名下116.1641亩商住地才能抵充购房款，明显与双方的约定内容不符，不予支持。2、1000万元数码大厦、科技大厦打桩款是否已转化为本案购房款。某炬公司主张该1000万元已转变为本案购房款，并提交《基础（桩）工程承包协议书》以及相应付款凭证、《工程结算复核表》，证明其与深圳市建筑工程股份有限公司签订数码、投资、科技、高级员工宿舍桩基础合同，且合同双方已结清工程款。彤某公司亦提交证据，证明其与某炬公司于2004年3月5日签订《关于中山某炬开发区中心城区数码大厦、科技大厦打桩工程协议》。鉴于该1000万元的收据或发票均注明是支付数码、投资、科技、高级员工宿舍桩款，某炬公司又不能提供充分证据证明该笔款项已转变为本案购房款，故对某炬公司的该项主张不予支持。至于数码大厦、科技大厦打桩款的支付问题，本案双方可另循法律途径解决。3、某炬公司于2009年7月15日支付的19759935.82元是否属于购房款。经查，某炬公司于2009年7月15日向彤某公司支付19759935.82元，银行支票（某炬公司作为出票人、彤某公司作为收款人）存根的用途栏注明是“群英905套商品房销售营业税金及附加（打印字体）”。在某炬公司制作的“群英华庭工程款支付明细表”中，该项付款的摘要也注明是“7.15付群英华庭900套商品房开票营业税及附加（代付土地增值税）”。经一审法院释明，彤某公司在诉讼中又补充提交了实缴金额19759935.82元的完税证。因此，尽管彤某公司开给某炬公司的相应收据上载明是“群英华庭干部购房款”，但综合上述证据，足以认定某炬公司于2009年7月15日支付的19759935.82元不属于购房款，而是属于依约定应由某炬公司承担的税费。综上，某炬公司在本案中的已付购房款应包括：（1）从2003年1月31日至2007年7月28日，累计支付的购房款175750798.4元；（2）从2003年3月30日至2003年7月30日，以中山市建委名义累计预付的购房款5000万元；（3）根据涉案合同的约定，某炬公司转让给彤某公司的约223亩商住用地和149.91亩工业用地，相关转让款分别为7537.40万元、17989200元，则以地抵款的总额应为93363200元；（4）从2006年4月17日至2006年6月23日，累计支付的中心城区c地块土地款4000万元，双方均确认已转为购房款；（5）2004年支付的650万元购房款；（6）从2006年8月8日至2009年12月24日，累计支付商铺款45450007.96元。据此，某炬公司共计支付购房款411064006.36元。（二）关于应付款的认定问题。1、飘窗面积应否计价。由于按建筑面积单价计算购房款的约定分别见于2002年3月28日《土地转让及房地产开发合同》、2002年3月30日《土地转让合同》、2002年9月1日《土地转让及房地产开发合同》、2002年11月28日《土地转让及房地产开发合同第四条修正案》、2005年5月10日《协议书》的有关约定。因此，依据《建筑面积计算规则》计算涉案建筑面积，更符合本案双方当事人的预期。某炬公司主张适用2005年7月1日才实施的《建筑工程建筑面积计算规范》，依据不充分，不予支持。根据《建筑面积计算规则》规定的精神，参照当地当时的行业惯例，鉴于涉案飘窗高度已超过2.2米且属于封闭式有围护结构的构筑物，可以计入建筑工程建筑面积。2、对于某炬公司从彤某公司取得的商铺及地下车位，分摊费用应由某炬公司还是彤某公司承担。2006年10月28日《补充协议书》变更了原有的建筑面积分配比例，并约定：某炬公司同意按每平方米4500元补偿彤某公司商铺建筑面积总计约14488平方米（其中：商铺面积约13700平方米、地下室车位面积788平方米）的费用，即某炬公司同意暂按总额6519.6万元补偿给彤某公司，按实多退少补。同时，还约定其他事项仍按2005年5月10日签订的《协议书》相关条款执行。根据2005年5月10日《协议书》约定的内容，公建面积及费用应按双方所占建筑面积的比例来分摊。因此，对于某炬公司依据2006年10月28日《补充协议书》取得的该部分商铺及地下车位，应由某炬公司承担分摊费用。某炬公司虽然主张由于其是按当时的市价受让该部分商铺及地下车位，则该部分商铺及地下车位的分摊费用应由彤某公司承担，但不能提供充分的证据证明，不予支持。3、对于应分摊的基础、配套工程造价及公共费用，如何确定彤某公司的分摊比例。如上所述，由于彤某公司最终仅取得1900平方米商铺，而其余建筑均由某炬公司取得，则依据双方所占建筑面积的比例，彤某公司的分摊比例应为1900÷（168771.7＋1757.73）＝1.11%。4、脚手架延期停滞费问题。按本案工程造价的鉴定结论，该项存在争议的费用共8959264.37元。彤某公司主张系因某炬公司拖欠购房款导致脚手架延期停滞费，但因该项费用与涉案工程造价无直接的关联，且根据合同相对性的原则，该项费用产生于彤某公司与案外人之间的建设工程施工合同法律关系，与本案房屋买卖合同的违约责任并无因果关联，故该项费用不应计为某炬公司的应付款。5、工程造价鉴定报告书及修正意见书的采信问题。本案工程造价的鉴定程序合法，相关鉴定材料、鉴定结论业经双方当事人充分质证，且鉴定机构已根据双方当事人的异议及质证情况对鉴定结论作了多次修正。因双方当事人目前均无充分证据推翻鉴定机构的鉴定结论，一审法院对上述工程造价鉴定报告书及修正意见书予以采信。鉴于双方已确认地下室增加工程造价包括地下室土建增加工程和地下水电、地下防雷、地下消防、地下弱电配管工程的定额造价，则依据工程造价鉴定报告，地下室增加工程造价应为：18190594.88元＋813305.68元＋2107022.52元＋1731338.96元＋5007324.81元＋1195036.84元＋2011866.82元＋16847.51元＋1358302.69元＋32707.62元=32464348.33元，某炬公司应按比例分摊的基础、配套工程造价及公共费用为：64445462.41元＋18267375.51元-32464348.33元=50248489.59元。同时，根据双方在诉讼中确认的应付款计算公式，某炬公司的应付款为：建筑面积（不含飘窗）成本价256982418元＋飘窗成本价2706904.20元＋商铺及地下室车位补偿款73728765元＋地下室增加工程造价32464348.33元＋（1－1.11%）×某炬公司应分摊的基础、配套工程造价及公共费用50248489.59元－1.11%×（涉案项目地价31618683.2元＋后续工程费用15794362.12元＋后续报建费用12214000元）=414911306.69元。（三）关于未付款及逾期付款违约金问题。依据双方确认的计算公式，某炬公司未付款为：应付款414911306.69元－已付款411064006.36元=3847300.33元。对于欠付的购房款3847300.33元，某炬公司理应按合同约定承担违约责任。对于违约金的起算时间，虽然2005年5月10日《协议书》约定实际结算的余款自群英华庭楼盘完成综合验收达到办证条件之日起30日内支付完毕，但鉴于本案双方在涉案项目的结算过程中，对于建筑面积、工程造价、已付款等重要事项均存在较大的争议，以致一直未完成结算，客观上使得实际结算的余款也无法最终确定，故基于民法的公平原则，宜从本案工程造价鉴定的正式结论作出之日（2013年10月29日）起计算违约金。对于违约金的计算标准，应依据合同约定来确定。因此，依据2005年5月10日《协议书》的明确约定，某炬公司应每日按未付款项万分 之五的标准支付违约金给彤某公司。
        四、关于1900平方米商铺的交付和违约责任问题。根据2006年10月28日《补充协议书》第一条的约定，彤某公司在涉案项目中分得1900平方米商铺。一审诉讼中，本案双方对此均无异议。因此，某炬公司应向彤某公司交付1900平方米商铺并为彤某公司办理相应房地产权证。关于某炬公司是否违约的问题。2005年5月10日《协议书》第五条约定：“甲方同意在群英华庭楼盘验收合格后90日内，并在乙方向甲方交付办证费用和支付楼盘土地分摊费用约2132920.50元（每平方米150元）的情况下按规定给乙方办理产权证”。鉴于本案双方对涉案项目的结算存在争议，彤某公司也一直未支付办证费用和楼盘土地分摊费用，故彤某公司要求某炬公司承担迟延办证的违约责任，不符合合同约定的条件，不予支持。
        综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：（一）某炬公司应在判决发生法律效力之日起30日内向彤某公司支付赔偿款302711807元；（二）某炬公司应在判决发生法律效力之日起30日内向彤某公司支付购房款3847300.33元及相应违约金（以3847300.33元为基数，按每日万分之五的计息标准，从2013年10月29日计至付清之日止）；（三）某炬公司应在判决发生法律效力之日起90日内将群英华庭1900平方米商铺的房地产权证办至彤某公司名下；（四）驳回彤某公司的其他诉讼请求。案件受理费2581655.39元，由彤某公司负担774497.39元，某炬公司负担1807158元；评估费1587466元，由彤某公司负担476240元，某炬公司负担1111226元。
        彤某公司、某炬公司均不服一审判决，向本院提起上诉。彤某公司上诉称，（一）两份土地评估报告的评估基准日是2012年5月10日，至一审判决已过两年，评估结论应作相应调整，甚至应重新评估。（二）某炬公司不履行合同义务构成根本违约，应当承担逾期交地的违约责任并赔偿彤某公司直接损失和可得利益损失。（三）工程造价鉴定机构未对彤某公司提出的诸多问题作出调整，一审法院采信该鉴定结论对彤某公司不公。（四）一审判决认为脚手架延期停滞费签证的费用8959264.37元不应计入某炬公司的应付款错误，该项费用应计入工程成本，且某炬公司一直承诺承担该项费用的一半约800万元。（五）案涉楼盘在2007年6月25日验收，按照双方约定逾期付款违约金起算时间应为2007年7月25日。（六）某炬公司应承担1900平方米商铺未办证的违约责任。（七）群英华庭整个楼盘由某炬公司接收，故涉及楼盘的税收包括房产销售税、土地增值税应由某炬公司承担。故请求二审依法改判。二审庭审中，彤某公司当庭撤回前述第一、三、七点上诉理由及相关上诉请求。
        某炬公司答辩称，彤某公司要求某炬公司承担逾期交地违约责任不应支持；某炬公司从未确认过分担脚手架延期停滞费签证费用；彤某公司主张自楼盘验收之日起计算逾期付款违约金没有事实依据，某炬公司不存在故意拖延办理商铺产权证的行为，不应承担未办理商铺产权证的违约金。某炬公司上诉称，（一）本案的基础法律关系是彤某公司建设楼宇、某炬公司向彤某公司支付购楼款的普通债权债务关系。双方《土地转让合同》实际上是为了配合以不特定土地抵偿楼款的履行方式而签订的，双方不存在独立的、特定土地为合同标的的土地转让合同。双方签订的土地转让合同及双方约定的以土地抵顶楼款的支付方式实际均为土地出让行为，依法应为无效，彤某公司不能据此主张继续履行或巨额违约赔偿。即使认定本案双方以地抵款的约定属于土地转让，亦因违反《广东省土地使用权交易市场管理规定》以及《中山市土地使用权公开交易管理办法》相关规定而无效。从合同的角度看，双方就“土地转让”签订的合同中合同标的尚不确定，不具备合同的基本要素，依法亦不成立。本案所涉及的所谓“土地转让”、“土地抵付”是仅作为支付楼款的约定方式，而且该约定并未实际履行，且双方于后期履行时已变更为以支付款项的方式进行，以地抵款仅仅作为支付购房款的方式之一，在某炬公司已经以现金方式支付相应款项的情况下，彤某公司无权继续主张以地抵款。（二）一审判决对某炬公司已付款的认定部分有误。1、认定“因转让223亩商住用地、148.91亩工业用地形成的债权，应被视为某炬公司的已付购楼款”错误。2、认定“数码大厦、科技大厦打桩款1000万元不属于购房款”错误。3、认定“某炬公司于2009年7月15日支付的19759935.82元不属于购房款而是属于依约定应由某炬公司承担的税费”，与前述1000万元的认定标准不一致，有违公平。（三）一审判决对某炬公司应付款的部分认定有误。1、一审判决认定涉案的飘窗面积应计入建筑工程建筑面积错误。2、某炬公司从彤某公司处取得的商铺及地下车位14488平方米的相应分摊费用应由彤某公司承担。3、即使一审法院判决飘窗面积1757.73平方米应计算建筑面积，彤某公司的分摊比例应该是10.72%。4、关于地下室增加工程造价的计算问题。一审判决中计算为32464348.33元，由十个单项组成，其中包含了桩基础（18190594.88元），桩基础、承台签证（813305.68元），a栋桩承台（2107022.52元），b、c栋桩承台（1731338.96元），一审判决情况与一审庭审过程中双方确认的完全不同，某炬公司认为地下室增加工程造价应该为5007324.81元＋1195036.84元＋2011866.82元＋16847.51元＋1358302.69元＋32707.62元=9622086.29元。5、一审认定的某炬公司应付款的计算公式错误。应付款计算公式应为：建筑面积成本价（不含飘窗）223545322元＋商铺及地下车位补偿款73728765元＋（地下室增加工程造价9622086.29元＋某炬公司应分摊的基础、配套工程造价及公共费用73090751.63元）×分摊比例89.28%－（项目地价31618683.2元＋后续工程费用15794362.12元＋后续报建费用1221.4万元）×彤某公司分摊比例10.72%=364728089.44元。（四）土地价值的《咨询意见书》形式、内容不合法，不能作为判决赔偿的依据。二审庭审中，某炬公司对一审判决第三项表示服判。彤某公司答辩称，某炬公司上诉理由均涉及到法院认定问题，彤某公司同意一审判决关于某炬公司上诉理由的认定意见。本案二审庭审中，双方当事人对一审判决所载查明事实的真实性没有异议，且均无新的证据提交本院。另，双方当事人都认可一审法院查明的本案事实没有遗漏。本院对一审法院查明案件事实的真实性予以确认。
二审判决：
        一、维持广东省高级人民法院（2010）粤高法民一初字第4号民事判决第三项；二、撤销广东省高级人民法院（2010）粤高法民一初字第4号民事判决第二项、第四项；三、变更广东省高级人民法院（2010）粤高法民一初字第4号民事判决第一项为，中山某炬开发区建设发展有限公司赔偿中山彤某投资发展有限公司294920220.23元；四、驳回中山彤某投资发展有限公司的其他诉讼请求。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
        本院认为，本案二审争议焦点为：一、如何确定本案争议法律关系的性质和效力；二、某炬公司应否以及如何承担彤某公司所诉土地损失赔偿责任与违约责任；三、某炬公司应否以及如何承担拖欠购房款义务与违约责任；四、某炬公司应否以及如何承担1900平方米商铺迟延办证的违约责任。
一、关于如何确定本案争议法律关系性质、效力的问题
        （一）性质。案涉争议系因某炬公司受让（分配）房屋是否依约支付对价而产生。一审法院系通过案由确定途经，将本案讼争法律关系性质确定为建设用地使用权转让合同、房屋买卖合同纠纷。某炬公司上诉中对本案争议法律关系性质所提异议，实际上是对双方权利义务关系的具体内容有不同意见。本案事实表明：1、在2002年3月28日、3月30日两份土地转让及房地产开发合同中，双方当事人约定某炬公司转让相应面积的商住用地、工业用地给彤某公司，彤某公司按约应当支付给某炬公司的土地使用权转让价款已经抵冲了某炬公司应当支付的建筑成本造价及工程款。2002年9月1日，双方当事人再次签订土地转让及房地产开发合同，约定内容与2002年3月28日合同相同；2、2002年11月28日，双方当事人签订《土地转让及房地产开发合同第四条修正案》，重申了彤某公司尚欠某炬公司土地使用权转让金6560万元的事实（政府周转房及干部成本房部分）；3、2005年5月10日，双方当事人签订《协议书》，明确某炬公司已付款包括223亩商住用地转让金7537.4万元，149.91亩工业用地转让金17989200元；4、2008年6月10日，彤某公司就有关违约责任问题向某炬公司发函。某炬公司于2008年6月13日作出《复函》，其中有关“抵工程款的土地问题”部分的内容为“《协议书》中某炬公司抵工程款的土地是：商住用地223亩（33.8万元／亩计价）、工业用地149.91亩（12万元／亩计价）。截至今日，某炬公司已转让给彤某公司商住地116.1641亩。所以未办理转让手续的土地是：商住地106.8359亩（33.8万元／亩计价，价值3611.05万元），工业用地差149.91亩（12万元／亩计价，价值1798.92万元），合计5409.97万元。由于国有土地使用权转让的相关规定，某炬公司未能将上述土地转让给彤某公司，对此情况与彤某公司也多次沟通协商，后彤某公司以中心城区c地块土地款名义收取某炬公司4000万元土地款，所以剩余106.8359亩商住地款全部付清，149.91亩工业地款也分次现金补足”；5、2002年11月28日，双方当事人签订《土地转让及房地产开发合同第四条修正案》，约定某炬公司政府周转房和干部成本房建筑面积分配权总共16.5万平方米，建筑造价为每平方米1540元；6、某炬公司在上诉中亦认可本案“土地转让”、“土地抵付”是楼款支付的约定方式；7、至于某炬公司主张用来取代土地抵偿的4000万元土地款，经一审查明，该笔款项系某炬公司向彤某公司支付的占用科技大厦地块补偿款，后因本案双方进行了土地置换，故双方均确认该笔款项转为本案的房款。对149.91亩工业用地，某炬公司亦未在二审提交分次给款彤某公司补足之证据。本院认为，在本案法律关系框架内，基于双方当事人各自角度和合同目的之间的差异，确实呈现出房屋转让（分配）和建设用地使用权转让的复合性特征，亦即某炬公司对价支付形式并非仅为一般等价物。如果某炬公司对价支付形式仅为一般等价物，则彤某公司以建筑造价出售房屋显然不符合交易惯例，且将导致双方当事人之间权利义务的显失平衡。某炬公司所持已以现金方式替代履行相应土地使用权交付义务之主张、理由的逻辑前提，也应当是其负有土地使用权转让义务。综合双方当事人相关约定的内容、背景、目的，在合同解释时应当将某炬公司负有相关土地转让义务确定为当事人达成房屋转让交易的对价基础，而从权利义务角度看，土地使用权转让在双方当事人之间亦具有一定的独立性。一审法院认定某炬公司对价支付形式包括转让相应的建设用地使用权，符合本案事实。某炬公司上诉认为其只负有支付楼款的金钱债务，没有事实和法律依据，本院不予采信。据此，一审法院认定本案争议法律关系性质包括建设用地使用权转让合同纠纷，并无不当。关于一审法院将房屋买卖合同纠纷也作为本案案由的问题。本院认为，根据双方当事人在一系列合同、协议中的约定，某炬公司受让房屋是通过其依约享有的“分配权”实现的。某炬公司所受让房屋，包括政府周转房、干部成本房以及商铺、地下车位等，其中政府周转房、干部成本房在建筑面积数上占绝对比例，而某炬公司受让价格则为建筑造价而非市场价。此外，双方当事人在合同文件中频繁使用“（彤某公司）代建费”、“冲抵建筑成本造价”乃至“补偿”等语辞。由此，案涉房屋转让确与一般房屋买卖不同，但其原因实为某炬公司所负对价支付义务的特殊性，即需向彤某公司转让相应面积的建设用地使用权。而彤某公司因依成本价转让案涉房屋所失利益，系通过受让相应建设用地使用权予以填补。该利益实现方式虽与一般房屋买卖合同情形有别，但应属当事人自主利益判断和交易安排的结果。本院认为，一审法院将房屋买卖合同纠纷也作为双方当事人争议权利义务内容之一，亦无不妥。综上，尽管本案当事人法律关系与单纯、独立的房屋转让、建设用地使用权转让存在一定差别，即房屋所有权与建设用地使用权互为对待给付，但根据双方所签一系列合同、协议所载内容，可以认定本案双方当事人之间除房屋转让之外还存在建设用地使用权转让法律关系。某炬公司有关本案仅系因楼款支付产生的普通债权债务关系的主张和理由，虽与本案双方当事人之间权利义务的最终指向并无实质差别，但将本案案由确定为建设用地使用权转让合同、房屋买卖合同纠纷，可以更为细致准确地描述和界定双方当事人之间法律关系乃至权利义务争议的具体内容。
         （二）效力。某炬公司对双方之间存在的房屋买卖法律关系的效力没有异议。至于建设用地使用权转让关系，本院认为亦应有效。理由为：1、2003年10月18日，中山市某炬高技术产业开发区管理委员会向下属单位发出《关于授权中山某炬开发区建设发展有限公司行使土地储备中心职能的通知》。但依该通知内容，并无授权某炬公司行使建设用地出让职能的内容。退而言之，抛开前述管委会依法是否有权将土地出让职能另行授权的问题，即便已有相应明确授权，因某炬公司为独立的公司法人，其在本案中与彤某公司达成建设用地使用权转让之意思表示也不能当然认定为土地出让。某炬公司据此认为其与彤某公司订立于2002年3月28日、2002年3月30日所签土地转让合同中约定的权利义务实为土地使用权出让，没有事实及法律依据；2、某炬公司认可本案“土地转让”、“土地抵付”是楼款支付的约定方式。在此情况下，本案所涉土地转让应为市场交易主体的一种交易安排，该一致意思表示体现在双方当事人所签一系列合同、协议之中，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应对双方当事人产生约束力；3、虽然涉案土地在缔约时尚未确定具体四至，但双方当事人已经在相关合同中明确约定了所转让建设用地使用权的用地性质、地理方位、面积和价款，合同条款具有可履行性。本案事实表明，双方也已经实际部分履行。亦即，彤某公司按约支付给某炬公司的土地转让款业已抵冲了某炬公司应当支付的建筑成本造价及工程款，某炬公司已于2003年将群英华庭项目用地以外同样未事先明确约定四至的116.1641亩商住用地办至彤某公司名下抵作购楼款。4、某炬公司负有剩余相关土地转让义务是双方形成本案房屋买卖法律关系的对价基础，如因客观原因无法实际交付履行，其法律后果应当是某炬公司承担相应违约责任，而非导致相应法律关系无效或者不成立的法定事由；5、《广东省土地使用权交易市场管理规定》不属于法律、行政法规，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条之规定，某炬公司据此主张案涉建设用地使用权转让行为无效，亦无法律依据。
        二、关于某炬公司应否以及如何承担彤某公司所诉土地损失赔偿责任与违约责任的问题。本院认为，案涉合同、协议合法有效，某炬公司应当依约向彤某公司交付106.8359亩商住用地、149.91亩工业用地。某炬公司在本案诉讼中未就彤某公司存在违约行为提出主张，且其所持土地转让已经实际变更为以现金方式替代履行的意见及理由亦不能成立，应当认定某炬公司存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因本案已不存在某炬公司继续履行建设用地使用权转让义务的可能，某炬公司应当对彤某公司所受损失包括合同履行后可以获得的利益承担相应赔偿责任。某炬公司作为专门从事土地投资开发及房地产开发的公司法人，应对土地市场发展变化趋势以及其违约行为可能给彤某公司造成何种损失具有充分的预见能力。一审法院根据财兴公司以2012年5月10日为基准日所作土地市场价值评估结论，确定彤某公司所受损失数额，符合前述法律规定精神。此外，因彤某公司没有明显怠于行使权利和不当扩大损失的行为，本案亦不产生减损原则的适用问题。同时，彤某公司未因某炬公司的违约行为减少支出或降低损失，故损益相抵原则在本案中也不存在适用余地。本案工业用地、商住地市场价值咨询意见书均按法定程序作出，并经双方当事人充分质证。针对某炬公司所提咨询意见书在形式、内容上不能作为定案依据的质疑，财兴公司业已给予明确回复，某炬公司在本案二审过程中，也没有提出更进一步的有法律依据的否定理由。咨询意见书虽系按照“五通一平”标准作出，但已在总价值中剔除了通讯、排水相关费用，其结论符合当事人约定的“三通一平”条件。一审法院据此认定该咨询意见可以作为鉴定结论使用，并无不当。某炬公司认为该咨询意见书形式、内容不合法，不能作为判决赔偿的根据，没有法律依据。根据一审判决，某炬公司应按照2012年5月10日基准日的土地市场价格赔偿彤某公司之损失，其权益已经得到较为充分的保护。一审法院对彤某公司有关某炬公司按合同约定承担迟延交付土地的逾期履行违约责任的请求未予支持，并无不当。对彤某公司此点上诉请求，本院不予支持。
        三、关于某炬公司应否以及如何承担拖欠购房款义务与违约责任的问题。（一）某炬公司已付款。1、案涉商住用地、工业用地的转让价款应否认定为某炬公司已付款。本院认为，基于前述本案争议法律关系性质、效力的认定，因双方当事人在一系列书面协议中对彤某公司应支付某炬公司案涉223亩商住用地、149.91亩工业用地转让价款，以及该款作为某炬公司已经支付彤某公司购房款等事项均作出了明确约定，一审法院将该笔款项认定为某炬公司已付款有明确的合同依据。某炬公司有关该笔款项不应认定为其已付款的上诉主张和理由，没有事实依据。2、数码大厦、科技大厦打桩款1000万元应否认定为某炬公司已付款。本案事实表明：彤某公司为某炬公司开具该1000万元收据的时间是2003年（注明为打桩款），但双方签订打桩工程协议的时间是2004年3月5日；彤某公司确认某炬公司已与深圳市建筑工程股份有限公司签订相关工程承包协议并结算了工程款的事实，以及本案存在某炬公司重复给付打桩款的可能性；彤某公司一审陈述其曾向深圳市建筑工程股份有限公司付款，但未举证证明其与深圳市建筑工程股份有限公司之间存在相关付款依据，亦未证明其与某炬公司签订打桩工程协议后有何履行行为。根据以上事实，尽管该笔1000万元在收据上记载为打桩款，且某炬公司未能提交该款已经转为购房款的直接证据，但一审法院认定其为打桩款缺乏事实依据，本院予以纠正。该笔款项应当认定为某炬公司已付之房款。3、某炬公司于2009年7月15日支付的19759935.82元应否认定为购楼款。根据双方当事人在2006年10月28日《补充协议书》后签订的《关于群英华庭税务承担的补充协议书》约定，群英华庭收购部分的税金由某炬公司承担，即不动产销售发票由彤某公司开具给某炬公司，但该部分开票时涉及的税金及附加由某炬公司承担；群英华庭商铺和车位收购部分的税金由彤某公司承担，即不动产销售发票由彤某公司开具给某炬公司，该部分的税金及附加由彤某公司承担。就前述款项，某炬公司付款凭证及其制作的明细表均记载为商品房部分的营业税金及附加，彤某公司亦提交了实缴金额为19759935.82元的完税证。据此，尽管彤某公司开具收据载明用途为“群英华庭楼款”，但亦应认定其性质为某炬公司按约应当承担的税费。一审法院此项认定，有事实依据。
        （二）某炬公司应付款。1、飘窗面积是否应当计入建筑工程建筑面积。本院认为，某炬公司上诉主张本案应当适用的《建筑工程建筑面积计算规范》虽系2005年7月1日实施，但一审法院并未明确其所根据的《建筑面积计算规则》之规定精神究为何指，亦未阐明当时当地的行业惯例为何。此外，当事人在《建筑工程建筑面积计算规范》施行后，签订了相关协议（2005年5月10日、2006年10月28日），按照该规范执行亦可认定未超出双方当事人的预期。据此，一审法院将飘窗面积纳入计价范围的认定，理据尚不充分，本院予以纠正。2、某炬公司取得的商铺及地下车位14488平方米的相应分摊费用问题。本院认为，某炬公司主张其系依市价取得商铺及地下车位，但未能举证证明4500元每平方米之价格为当时当地同类建筑之市场价格。某炬公司所受让房屋包括政府周转房、干部成本房以及商铺、地下车位等，其中政府周转房、干部成本房在建筑面积数上占绝对比例，而某炬公司受让价格则为建筑造价。若某炬公司前述主张成立，应当认定该价格条款系对先前同类交易安排的重大变更，对此双方当事人应当在合同文件中予以明确表述。根据双方当事人在包括2005年5月10日《协议书》在内的一系列合同、协议中所作约定，公建面积及费用应按双方所占建筑面积比例分摊的意思表示从未发生明确的变更。此外，从合同约定用语看，如该4500元每平方米之价格系市场价格，则某炬公司支付该款项在性质上即不应属于“补偿”范畴。尽管双方当事人在“每平方米4500元”之后，未如2005年5月10日《协议书》那样对单价包含费用范围作出限定，但2006年10月28日《补充协议书》已明确约定其他事项按照2005年5月10日《协议书》相关条款执行。据此，某炬公司上诉主张其系依每平方米4500元之市场价格取得商铺及地下车位14488平方米，不应分摊相应费用，没有事实依据。3、双方的分摊比例问题。本院认为，按照双方当事人有关面积分配的最后约定，彤某公司分得建筑面积为1900平方米的商铺，其余建筑均由某炬公司分得。一审法院依据该部分面积在总面积中的占比，确定彤某公司的分摊比例符合双方当事人的约定。因某炬公司所持其系市价取得商铺、地下车位的主张理据不足，故对其要求彤某公司分摊相应面积费用的请求，本院不予支持。但因飘窗部分建筑面积不应计入，故彤某公司分摊比例应作相应调整。双方当事人对飘窗部分建筑面积数并无异议，即1757.33平方米，一审判决认定彤某公司分摊比例为1900÷（168771.7＋1757.73）＝1.11%。基于前述，该比例应当调整为1900÷168771.7＝1.126%。4、地下室增加工程造价的计算问题。一审判决第61页有关“地下室增加工程造价”所列计算公式为：18190594.88元＋813305.68元＋2107022.52元＋1731338.96元＋5007324.81元＋1195036.84元＋2011866.82元＋16847.51元＋1358302.69元＋32707.62元=32464348.33元。而国众联公司《工程造价鉴定报告书》所附造价鉴定汇总表载明，上述所列各项费用中的前四项，即“18190594.88元＋813305.68元＋2107022.52元＋1731338.96元”，属于桩基础、桩承台计价部分，而非地下室增加工程。本院认为，一审判决相关论理部分旨在阐述某炬公司应付款总额问题。桩基础、桩承台部分虽不属于地下室增加工程，但在2005年5月10日《协议书》中，双方明确约定“三、……2、甲方（某炬公司）应付款：……，根据2002年3月28日签订的《土地转让及房地产开发合同》及2005年4月9日会议纪要和2005年5月8日的会议，确认按如下规则进行：（1）桩基础、桩承台计算基价按定额计价，定额计价按2001年《广东省建筑工程综合定额》、中山市2002年第四季度信息价及二类工程计算，结算按定额计价下浮3％计算”。根据上述约定，桩基础、桩承台工程造价应由某炬公司承担。国众联公司《工程造价鉴定报告书》所附造价鉴定汇总表载明，桩基础、桩承台工程造价由四个部分构成，即“18190594.88元＋813305.68元＋2107022.52元＋1731338.96元”。据此，一审判决虽将四笔费用纳入地下室增加工程造价予以阐述不当，但其将桩基础、桩承台工程造价纳入某炬公司应付款范围符合当事人约定。某炬公司此项上诉的实质，是认为其不应承担桩基础、桩承台工程造价，因其主张无事实依据，本院不予支持。5、某炬公司的应付款计算公式问题。一审判决确定的某炬公司应付款的计算公式为：建筑面积（不含飘窗）成本价256982418元＋飘窗成本价2706904.20元（彤某公司主张计入，某炬公司主张不计入）＋商铺及地下室车位补偿款73728765元＋地下室增加工程的定额造价＋（1－彤某公司应分摊比例）×某炬公司应分摊的基础、配套工程造价及公共费用-彤某公司应分摊比例×（涉案项目地价31618683.2元＋后续工程费用15794362.12元＋后续报建费用1221.4万元）。某炬公司上诉主张的计算公式为：建筑面积（不含飘窗）成本价223545322元＋商铺及地下室车位补偿款73728765元＋地下室增加工程造价9622086.29元＋某炬公司应分摊的基础、配套工程造价及公共费用×某炬公司应分摊比例89.28%-彤某公司应分摊比例10.72%×（项目地价31618683.2元＋后续工程费用15794362.12元＋后续报建费用1221.4万元）。两者比较，差异主要体现在：（1）飘窗成本价2706904.20元应否计入；（2）桩基础、桩承台工程造价“18190594.88元＋813305.68元＋2107022.52元＋1731338.96元”应否计入；（3）彤某公司分摊比例如何确定（某炬公司认为应为10.72%）。本院认为，基于前述，除飘窗成本价2706904.20元不应计入外，某炬公司其余两点异议均不能成立。某炬公司还提出：（1）建筑面积成本价的计算包含了商铺及地下车位面积，出现重复计算问题；（2）地下室增加工程也应属于分摊范围。本案二审庭审中，本院要求某炬公司将有关重复计算的依据和数额在庭后三日内提交，但某炬公司在庭后提交本院的“关于庭审问题的回复”函中，并未就此作出回应。至于某炬公司所提地下室增加工程亦应纳入分摊范围的问题，某炬公司在上诉状中确认该笔费用为9622086.29元（5007324.81元＋1195036.84元＋2011866.82元＋16847.51元＋1358302.69元＋32707.62元），因本案一审中双方当事人已经共同确认地下室增加工程造价由某炬公司承担，故某炬公司有关上诉主张及理由，没有事实依据。但一审确定的某炬公司应付款计算公式中，“地下室增加工程造价”部分实际上包含了桩基础、桩承台工程造价22842262.04元（18190594.88元＋813305.68元＋2107022.52元＋1731338.96元），而双方当事人在一审过程中共同确认“除地下室增加工程造价、其他零星工程中的脚手架停滞费外，在工程造价鉴定委托书附件一中的其他工程造价均属于应由双方分摊的基础、配套工程造价”。桩基础、桩承台工程正是工程造价鉴定委托书附件一所列项目。据此，对此笔款项，彤某公司应当分摊1.126%。此外，一审判决确定的某炬公司应付款计算公式中相应彤某公司分摊比例均须调整为1.126%。6、某炬公司应否承担脚手架延期停滞费。彤某公司在本案二审庭审过程中确认，其主张某炬公司承担该笔费用8959264.37元，仅有一审中提供的录音，协调会没有文字记录，除此以外其没有其他证据证明某炬公司确认过分摊该笔费用。对彤某公司此点上诉主张，因其未能充分举证，本院不予支持。7、某炬公司应否以及如何承担逾期付款违约金。仅就违约金起计时间问题而言，虽然双方当事人在2005年5月10日《协议书》中对工程款支付问题有明确约定，但一审法院鉴于双方在涉案项目结算过程中，对建筑面积、工程造价、已付款等重要事项均存在较大争议，以致一直未完成结算，客观上使得实际结算的余款也无法最终确定，故基于民法的公平原则，认定从本案工程造价鉴定的正式结论作出之日（2013年10月29日）起计算违约金，并无不当。而从另一个角度看，基于前述，一审法院认定某炬公司构成逾期付款的事实有误，本案也不存在其承担逾期付款违约金的问题。综上，一审法院在计算某炬公司应付款时，将飘窗成本价2706904.20元纳入错误；在计算彤某公司分摊比例时亦存在错误。由此，一审判决确定的应付款计算公式应调整为：建筑面积（不含飘窗）成本价256982418元＋商铺及地下室车位补偿款73728765元＋地下室增加工程的定额造价9622086.29元＋桩基础、桩承台工程造价22842262.04元×（1－1.126%）＋某炬公司应分摊的基础、配套工程造价及公共费用50248489.59元×（1－1.126%）-（涉案项目地价31618683.2元＋后续工程费用15794362.12元＋后续报建费用1221.4万元）×1.126%=413272419.59元。一审判决认定某炬公司应付款为414911306.69元有误，应予纠正。两者差额1638887.1元，应从一审判决认定某炬公司欠付彤某公司款项数额3847300.33元中扣减，余额为2208413.23元。此外，一审判决在计算某炬公司已付款数额时，未将数码大厦、科技大厦打桩款1000万元认定为已付款亦属错误，故某炬公司已经超付7791586.77元（1000万元－2208413.23元）。因某炬公司超付款项在客观上减少了彤某公司部分损失，故应在某炬公司支付彤某公司赔偿款中予以相应扣减。扣减后，某炬公司应赔偿彤某公司294920220.23元。
        四、关于某炬公司应否以及如何承担1900平方米商铺迟延办证违约责任的问题。本院认为，一审法院鉴于本案双方对涉案项目的结算存在争议，彤某公司也一直未支付办证费用和楼盘土地分摊费用，故认定彤某公司要求某炬公司承担迟延办证的违约责任，不符合合同约定的条件，并无不当。对彤某公司此项上诉主张，本院不予支持。