李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁某某房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、矿产资某等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系国内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
        再审申请人武汉侨某置业集团有限公司（以下简称侨某公司）因与被申请人余某宝合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2016）鄂民终1017号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
         侨某公司申请再审称：一、两审法院对《合作协议书》的性质认定错误，该《合作协议书》名义为合作，实为借款合同。1.签订协议时项目合作基础是不存在的。2007年11月20日，侨某公司与余某宝签订《合作协议书》，2008年2月20日，侨某公司与江夏区国土部门签订《国有土地使用权出让合同》,2008年8月27日，武汉市江夏区发展和改革委员会核准武汉侨某康瑞颐乐园建设项目，可见，项目获得批准前即签订合作协议，项目合作没有基础。2.从性质上看，《合作协议书》名义是合作开发，但实际就是借款合同。因为在《合作协议书》第四条违约责任中清楚地写明了保底条款，确认并保证了余某宝的借款利益。《合作协议书》第二条第三款约定的投资款交付时间与购买土地款的支付时间没有挂钩，出借资金的时间是固定的。3.从投资款的数额和来源上看，《合作协议书》第二条第二款约定的余某宝提供固定数额1000万某的货币，占项目30%,全部资金并非来源于余某宝本人，而来自于武汉中孚工业有限公司和周满星，故《合作协议书》是借款合同。4.合同履行过程中，余某宝不承担任何风险，几乎在项目开发初期即撤回全部资金。根据《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，《合作协议书》的签订及履行均符合借款合同的特征，因此应认定为借款合同。二、一审法院委托的司法鉴定机构不具备司法鉴定资质。武汉宏信会计事务有限公司没有《司法鉴定许可证》，其出具的武宏信字(2015)第5002号司法鉴定意见书上没有加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，故一审法院委托的公司不具备鉴定资格。三、两审法院以未经查证的鉴定意见书为依据属于事实认定错误，并且鉴定意见书内容也存在事实认定错误。侨某公司对本案鉴定意见书有重大异议，司法鉴定人并未出庭作证，不符合我国法律规定，司法鉴定意见书内容也存在事实认定错误。1.一审法院依据司法鉴定意见书根据峰值出资比例认定投资比例存在严重错误。根据鉴定意见截止2009年7月31日余某宝投资金额是零，余某宝仍然要求分配利润，不符合实际。一审法院认定投资比例按峰值计算余某宝按住宅项目出资比例40.2%分配利润没有事实依据。2.司法鉴定意见书计算依据错误，应减少利润共计12,704,042.88某。（1）一审法院认定2008年8月27日武汉市江夏区发展和改革委员会文件夏发改投资（2008）49号中建设配套生活区包括住宅楼占地30%，土地总成本61,493，569.28某，分摊一期土地成本18，448，070.78某错误。因鉴定人在江夏区土地部门没有找到该项目整个图纸，也未去项目现场确认土地面积，作出不公鉴定。现根据武规夏藏建字（2008）86号文及武汉市江夏区人民政府建设工程审批武汉中天建筑设计有限公司出具图纸（新证据），一期项目（1至4号楼）按建筑面积实际分摊土地成本应为29,516,913.25某，司法鉴定意见书少分摊一期项目土地成本11,068,842.47某，应减少利润11,068,842.47某；（2）司法鉴定意见书中认定一期住房销售收入151,417,467.00某，但由于侨某公司部分发票尚未开完,鉴定意见书认定按实际缴纳营业税金及附加7,298,430.14某，少计算营业税金及附加1,635,200.41某，应减少利润1,635,200.41某。以上两项共影响利润12,704,042.88某。四、一审法院判决侨某公司于判决生效之日起十日内向余某宝支付侨某康瑞颐乐园项目住宅部分利润16,409,868.10某，二审法院依据湖北省高级人民法院（2010）鄂民一终字第110号民事判决认定余某宝可对本案所涉土地项目后期收益另行主张权益，属事实认定错误，出现两次重复分配利润现象【原收回1400万属于预期收益，后分配一期利润16,409,868.10某（已处于执行阶段）】，即认定事实与判决内容前后矛盾，可能误致分配二、三期利润，而所有的开发成本费用等均由侨某公司自行承担，余某宝不承担任何成本费用，不符合合作开发共担风险原则。五、二审法院关于合同解除的法律后果认定错误，余某宝不应对本案所涉土地项目后期收益另行主张权益。根据二审法院认定，双方系合意解除，确认双方的《合作协议书》已经解除。实际上双方在2009年7月1日已实际解除合同，合同解除后清算存在争议。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，本案双方关于案涉土地项目后期收益部分（假如存在）为未履行部分，合同解除后，尚未履行的，终止履行。故余某宝不应对本案所涉土地项目后期收益另行主张权益。原审法院关于合同解除的法律后果认定错误。综上，侨某公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项的规定申请再审。
        余某宝提交意见称，侨某公司与余某宝已于2016年12月6日就二审法院（2016）鄂民终1017号民事判决达成执行和解协议，侨某公司未在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利，依据《最高人民法院关于使用的解释》第二百零二条之规定，应裁定终结对侨某公司再审申请的审查。二、原审法院对双方2007年11月20日签订的《合作协议书》的性质认定正确。1.本案双方之间系合作开发房地产关系已经二审法院（2010）鄂民一终字第110号生效判决予以确定。2.《合作协议书》约定了“项目投资利润分配和风险损失按双方投资比例进行分配。”余某宝投入的资金是项目得以顺利启动的关键，侨某公司在往来函件中均认可双方系合作关系。3.余某宝收取的1400万某系按照双方合意预支的费用，并非收取固定的收益。三、原审鉴定程序合法，结论正确，应当作为本案审理的证据。首先，一审委托司法鉴定程序合法，鉴定结论经过庭审质证，鉴定机构也派出相关鉴定人员出庭接受了质询，《补充鉴定意见》实质上就是对侨某公司提出异议的答复。在侨某公司没有新的理由和证据情况下，一审法院采用鉴定结论符合法律规定。其次，鉴定结论按照土地面积分摊土地成本符合规定，并与税务清算报告的处理方式一致。对于该计算方法，一审法院在侨某公司提出质疑后专门会同鉴定人员前往项目所在地江夏区税务局进行咨询。本案的土地成本计算方法应采用“占地面积”法进行计算，侨某公司提出的按照“建筑面积”计算土地成本与税务部门出具的意见相背。四、本案不存在重复计算利润的情况。首先，在一审鉴定时，鉴定依据主要是侨某公司提供的财务账册，鉴定部门是在对侨某公司提供的项目相关账册进行审计后，得出的项目一期可分配利润为16409868.10某。其次，原审仅对双方合作项目中“住宅部分”的利润进行了审计，“养老和医疗项目”的利润因暂不具备审计条件而在本案中未做处理。因侨某公司在一、二审诉讼中从未对该1400万某提出过任何诉求，余某宝认为不存在冲减问题，如果侨某公司主张冲减可以在双方解决“养老和医疗项目”利润分配时予以主张，故一、二审法院按照“不诉不理”原则，对该1400万某没有进行认定并无不当。五、本案合同解除时合作项目早已全部完工，只是“医疗、养老部分”暂不具备审计条件，因此原审法院为余某宝保留诉权并无不当。综上，侨某公司违背诚实信用原则，其再审理由没有事实及法律依据，请求驳回再审请求。
         再审裁定：驳回武汉侨某置业集团有限公司的再审申请。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
         本院认为：一、关于《合作协议书》的性质问题。按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。共同出资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的基本特征。本案中2007年11月20日《合作协议书》第二条约定了双方共同投资及比例，同时第三条第4项约定：“项目投资利润分配和风险损失按甲乙双方投资的比例进行分配（甲方70%，乙方30%）”，体现了双方按比例共享利润、共担风险的意思表示，符合合作开发房地产合同的法律特征，该合同性质应为合作开发房地产合同。侨某公司提出的合作项目土地使用权取得的时间、余某宝投资资金的来源以及违约责任条款的约定并不能否定双方共享利润、共担风险的约定，且双方合作开发房地产的事实已经生效判决所确认，因此侨某公司主张《合作协议书》名为合作合同实为借款合同依据不足，不能成立。
         二、关于司法鉴定意见书能否作为认定案件事实依据的问题。一审法院根据当事人申请委托进行司法鉴定，鉴定机构系当事人双方共同选定，鉴定材料经过当事人质证，《司法鉴定意见书》作出后经双方质证，鉴定机构派出鉴定人员出庭接受当事人质询，对当事人提出的异议，鉴定机构亦出具了书面的补充鉴定意见。因此，一审法院委托司法鉴定程序合法，司法鉴定意见书可以作为本案认定事实的依据。侨某公司称鉴定机构不具备司法鉴定资质、鉴定人员未出庭作证程序违法没有事实依据，不能成立。侨某公司申请再审认为一审法院依据司法鉴定意见书认定余某宝出资比例为40.2%错误。本院认为，侨某公司该主张的前提是认为余某宝在2009年7月31日撤回了1400万某的投资，双方合同解除。但是，侨某公司在合作中陆续向余某宝支付的1400万某，双方并未约定系返还余某宝的投资款。且2009年6月26日余某宝在向侨某公司的回函中明确表示，预付的款项并非返回投资款，而是预付项目收益款。2009年7月1日双方形成的《会议纪要》中表述的“侨某公司于2009年7月份以前支付余某宝人民币800万某”，该条款亦没有明确约定为返还投资款。侨某公司主张支付余某宝的1400万某为返还余某宝投资款证据不足，原审判决根据司法鉴定意见书中鉴定的双方实际投资数额认定双方的投资比例并无不当。侨某公司申请再审还认为《司法鉴定意见书》计算依据错误，应减少利润12704042.88某，主要是土地成本和税金计算分摊问题。侨某公司一审对司法鉴定意见书进行质证时也提出了上述问题，一审法院与鉴定机构就侨某公司提出的相关问题向江夏区地方税务局进行了解，鉴定机构根据了解的情况作出了补充鉴定意见。二审判决根据湖北省地方税务局《关于进一步规范土地增值税征管工作的若干意见》的规定阐述了按照占地面积比例计算分摊土地成本的理由及事实依据。侨某公司提交武汉中天建筑设计有限公司出具图纸主张应按建筑面积比例计算分摊土地成本依据不足，不能成立。
         三、关于一、二审判决余某宝可对案涉土地项目后期收益另行主张权利是否正确的问题。侨某公司对余某宝应该分配住宅项目的利润并无异议，争议的是余某宝应否分配后续其他项目的利润。如前所述侨某公司主张2009年7月1日余某宝撤回投资合作关系终止的证据不足，但一、二审法院鉴于双方纠纷多年互不信任且诉讼中均有终止合作的意思表示，判决《合作协议书》解除是适当的。由于原审判决合同解除，余某宝有权对合同解除之前的合作项目利润进行分配。对于侨某康瑞颐乐园项目中的医疗、养老项目，双方应以原审判决合同解除之时的上述项目的现状为基础，根据各自对上述项目的投资情况另行解决，二审判决双方对侨某康瑞颐乐园项目中的医疗、养老项目根据各自的投资情况另行处理并无不当。对于侨某公司已经支付给余某宝的1400万某，由于侨某公司在本案诉讼中没有诉请冲抵，也可以在医疗、养老项目的纠纷中一并解决。