李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁某某房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、矿产资某等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系某内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
       湖北昌某房地产开发有限公司（以下简称昌某公司）为与何某云确权纠纷一案，不服湖北省高级人民法院(2010)鄂民一终字第77号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院于2012年1月16日以高检民抗〔2011〕99号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2012年3月5日作出（2012）民抗字第17号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院检察员罗箭、书记员王柳玉出席法庭，昌某公司委托代理人曹诗荣、何某云及其委托代理人程瑜、何贵林出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
       原审查明：湖北省襄樊市人民政府通过公开招标投标对外转让襄樊市公用客车厂(以下简称公用客车厂)企业产权，襄樊市建设局(后变更为襄樊市建设委员会)为招标人。2003年10月29日，襄樊市建设局发布招标文件载明，公用客车厂企业总资产为3983万元(人民币，下同)，负债为3843万元，企业净资产为140万元;标底为1556万元;投标保证金为80万元。同年11月5日，昌某公司以2000万元中标。同年12月9日，襄樊市建设局向昌某公司发出中标通知书，通知昌某公司为公用客车厂产权转让的中标人，同时要求昌某公司必须按招标文件规定和投标文件承诺，在7个工作日内即2003年12月18日前支付2000万元中标款，逾期将承担包括没收投标保证金在内的违约责任。同年12月30日，昌某公司与何某云签订《内部承包协议书》约定:“一、因襄樊市建设局要求甲方（昌某公司，下同）在2003年12月18日前将购买公用客车厂的2000万元划到襄樊市某企办，经甲、乙（何某云，下同）双方协商，由甲方筹资500万元，乙方筹资1500万元，一同汇入襄樊市某企办产权转让财政专户;二、乙方将其所有的1500万元交付给甲方，作为甲方购买公用客车厂全部资产产权，中标价款2000万元支付给襄樊市某企办，甲方应向乙方出具收款收据及说明，而甲方的500万元，作为甲方拨借给乙方购买公用客车厂的借款，甲方不向乙方收取‘借款’利息;三、在甲方将2000万元划入襄樊市某企办账户后，甲方将与襄樊市建设局签订《襄樊市公用客车厂产权转让合同》，该合同中关于甲方享有的全部权利和义务，由乙方承担。具体权利和义务如下：1、乙方对公用客车厂的所有产权，包括房屋、机械设备等各项设施的所有权、全部土地的使用权、房屋开发建设权，以及现有的‘中原铝材市场’租金的收取等乙方享有独有的权利，并承担公用客车厂的原有债权债务，在条件成熟后，甲方将乙方出资购买的公用客车厂的资产依法申请登记为乙方的全资公司，由乙方独立承担民事及经济责任;2、乙方在对公用客车厂进行项目开发等项活动时，享有完全的经营自主权，甲方不干涉;3、乙方在公用客车厂土地上从事房地产开发时，甲方除应为乙方提供各项开发、施工手续外，对于来自于外界的各项干扰活动等，甲方也应积极予以协调，妥善解决好外界纠纷;4、甲方取得公用客车厂各项产权后，应将所有公用客车厂相关资料及产权证明，交由乙方，由乙方独立行使经营管理权，乙方向甲方交纳管理费1200万元，期限在甲方失去产权控制权前交清;5、乙方应全部承担并履行甲方在招投标书中承诺的一切责任和义务，包括妥善解决好该宗土地上公用客车厂358人的劳务合同的签订，签约率100%;四、甲方拨借给乙方的500万元，借款期限为与某企办签订产权转让协议后6个月，不计息。”由于何某云没有相关房地产开发资质，昌某公司于2003年12月10日成立了以何某云为负责人的昌某公司樊城分公司（以下简称樊城分公司）。同年12月18日，何某云支付昌某公司1500万元；12月19日，何某云支付昌某公司80万元投标保证金。2005年4月13日，何某云将借用昌某公司的500万元归还给昌某公司，昌某公司向何某云出具了收到上述款项的收款收据。
         2004年4月28日，昌某公司与襄樊市建设委员会签订《产权转让协议》，约定：1、标的为公用客车厂的全部经营性资产产权和债权债务，含土地使用权面积41364.34平方米，评估价2978万元人民币，不含公用客车厂厂名、营业执照、生产许可证及有关生产整车经营证照；2、转让价款2000万元，由昌某公司以现金方式一次性付清；3、截止2004年3月31日前，公用客车厂债权为4080.1万元，债务为4028.3万元，在协议签订后30个工作日内将所有债权债务转移到昌某公司名下；4、欠职工的保险统筹、工资、集资、福利等债务，昌某公司在办理资产过户手续后30个工作日内一次性如数清偿；5、职工安置费由襄樊市建设委员会负责发放，昌某公司负责就业安置;昌某公司接收原企业在职正式职工358人，公用客车厂某有企业职工身份和劳动关系全部解除，同时昌某公司与原应聘职工100%签订3年聘用合同，其工资水平不低于2002年襄樊市企业平均工资水平，合同期满后同等条件下优先安排原职工;昌某公司保证所聘用职工的养老保险、医疗保险、住房公积金及政策指令性的福利保险费的足月上交和工资发放。《产权转让协议》签订后，何某云即开始以樊城分公司的名义履行产权转让协议。2004年7月13日，何某云之妻程瑜和襄樊市建设委员会办理了公用客车厂的全部资产、债权债务、后勤服务管理事项的移交手续，正式接管了该厂。2005年7月29日，程瑜和襄樊市建设委员会办理了公用客车厂财务账目、财务档案、企业印章的移交手续。2004年至2009年，何某云还清了公用客车厂全部债务，安置了原企业全部在册职工358人，为其中219名自谋职业的职工发放了生活费，留用安置了剩余49名职工，并按照某家规定办理了养老、医疗等社会保险。2005年，“领秀中原”项目房地产开发工作正式启动，昌某公司办理了开发所需的土地使用证、用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证等手续。樊城分公司分别与襄樊市第二建筑设计院、襄樊市建筑设计院签订了工程设计施工合同，与英某雅而菲公司签订了环境设计施工合同，与武汉长城物业顾问有限公司、河南知天行房产营销公司签订了商品房策划及销售代理合同。何某云之妻程瑜与“领秀中原”一、二期土建工程承包商湖北北龙建设工程有限公司签订了《工程项目承包责任书》。其中一期建筑面积约95000平方米，二期建筑面积约102031.28平方米。目前尚未售出的有部分写字楼、公寓楼、住宅楼;一期地下室、二期地下室;樊城区春园路铁沁花园、中原小巷的房屋，“领秀中原”二期一至五层的商铺(详见财产清单)。2009年9月21日，昌某公司向所属各项目部发函，要求全面清理登记项目部债权、债务、税项、资产，自通知之日起暂停一切对外业务。2009年9月28日，昌某公司向何某云送达《内部承包补充协议书》，主要内容为:鉴于何某云未依据内部承包协议之约定将购买原客车厂的资产申请登记在何某云的全资公司名下，而是依附于昌某公司名下开展经营活动，也未向昌某公司交清管理费，要求何某云在6个月内付清管理费1200万元;确定增加管理费的数额;解除以昌某公司名义在金融部门开展融资、按揭行为所产生的昌某公司的担保责任;解决以昌某公司名义开发建设所产生的全部税赋责任，否则昌某公司有权冻结何某云在昌某公司名下未出售的资产并予以处置。昌某公司及其法定代表人张家春在该补充协议上签字盖章，何某云未在补充协议上签字。后昌某公司不再允许何某云使用昌某公司公章，不再提供销售商品房所需手续。2009年10月25日，何某云向昌某公司发函，请求协助办证，昌某公司拒绝。2009年11月2日，昌某公司在襄樊日报刊登遗失声明，称樊城分公司营业执照正副本及公章遗失。2009年11月4日，樊城分公司在襄樊日报刊登声明，说明11月2日昌某公司刊登的遗失声明中营业执照注册号与原件不符，该声明无效。2009年11月10日，昌某公司分别向中某建设银行襄樊分行、中某农业银行襄樊分行发函，要求暂停为樊城分公司提供资金往来、结算、汇兑、信贷等一切金融业务服务。
        2009年10月9日，何某云将昌某公司诉至襄樊市中级人民法院，要求分别确认价值为7000万元、8550万元、9000万元的房地产产权归其所有。同年10月14日，襄樊市中级人民法院将该三案指定襄樊高新技术产业开发区人民法院管辖。同年10月22日，昌某公司向襄樊高新技术产业开发区人民法院提出管辖权异议，认为该案的标的物为同一房地产开发产物，不应拆分规避管辖，要求将该案移送至湖北省高级人民法院审理。昌某公司向襄樊市中级人民法院信访反映上述问题后，襄樊市中级人民法院经研究认为，该三案总的诉讼标的已超出该院一审民事案件级别管辖范围，决定收回对该三案的指定管辖，并于同年11月10日通知襄樊高新技术产业开发区人民法院将三案案卷移送至襄樊市中级人民法院。襄樊市中级人民法院于2009年11月13日向湖北省高级人民法院书面请示，将该案指定襄樊市中级人民法院管辖。2009年11月30日，湖北省高级人民法院作出（2009)鄂民立他字第23号《关于何某云与湖北昌某房地产开发有限公司所有权确认纠纷案管辖权转移的函》，同意该案由襄樊市中级人民法院管辖。襄樊市中级人民法院遂通知何某云将三案合并为一案重新提交诉状。2009年12月3日，襄樊市中级人民法院受理了何某云诉昌某公司所有权确认纠纷一案。何某云的诉讼请求为：1、请求确认位于襄樊市樊城区中原路13号的下列价值约24550万元房屋产权归何某云所有：（1）领秀中原未出售的写字楼、公寓楼、住宅楼、一期地下室、二期地下室；（2）樊城区春园路铁沁花园、中原小巷的房屋；（3）领秀中原二期一至五层的商铺；2、判令昌某公司将其名下属于何某云所有的房屋产权过户到何某云名下；3、判令昌某公司为何某云提供商品房销售手续，为已售房屋的购房户提供办理房屋产权证、土地使用证的相关手续，并赔偿因违约给何某云造成的损失。4、本案诉讼费及因诉讼而支出的费用由昌某公司负担。后何某云撤回上述第2、3项诉讼请求。襄樊市中级人民法院于2009年12月18日向昌某公司送达了该案的诉状、开庭传票及其他诉讼法律文书，同时向昌某公司法定代表人张家春出示了湖北省高级人民法院指定审理函，说明了原三案合并为一案的原因及过程。2009年12月31日，昌某公司提出管辖权异议，认为在前三案没有审结的情况下，何某云再次起诉系重复起诉，襄樊市中级人民法院超标的受理案件，请求将本案移送至湖北省高级人民法院审理。2010年1月13日，襄樊市中级人民法院告知昌某公司，湖北省高级人民法院已将三案合并为一案指定该院审理，其管辖权异议不能成立，同时要求其按时出庭，否则将依法审理。襄樊市中级人民法院于2010年1月20日和2月25日两次公开开庭审理了该案。昌某公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。
        襄樊市中级人民法院一审认为，何某云和昌某公司签订的《内部承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照协议约定享有权利和履行义务。该协议明确约定，何某云对公用客车厂的所有产权，包括房屋、机械设备等各项设施的所有权、全部土地的使用权、房屋开发建设权、中原铝材市场租金的收取享有独有的权利;何某云应全部承担并履行昌某公司在招投标书中承诺的一切责任和义务。从上述约定内容可以看出，该协议名为内部承包，实为产权转让，即昌某公司将公用客车厂产权转让合同的权利义务一并又转让给了何某云。《中华人民共和某民法通则》第七十二条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。协议签订后，何某云实际占有了公用客车厂的资产并使用收益至今，其请求确认的土地使用权和樊城区春园路铁沁花园、中原小巷的房屋，均系公用客车厂资产，根据协议约定和法律规定，何某云应享有该部分土地使用权和房屋所有权，对何某云的该项请求予以支持。何某云请求确认的“领秀中原”未出售的写字楼、公寓楼、住宅楼、一期地下室、二期地下室及“领秀中原”二期一至五层的商铺，系何某云在其享有使用权的土地上通过行使房屋建设开发权，独立投资而形成的劳动成果。《中华人民共和某物权法》第一百四十二条规定:“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。”何某云既是土地使用权人，又是房屋的投资建造人，何某云有权在享有使用权的土地上投资开发房地产并享有开发的成果，所开发房屋的所有权也应当属于何某云，对何某云的该项请求予以支持。不动产物权的登记应区分外部效力和内部效力，对外效力是基于物权公示公信原则，保护善意第三人出于对登记的信赖与登记权利人发生的不动产交易行为;对内效力则根据当事人的真实意思表示来确定真正权利人。本案争议的房地产虽然登记在昌某公司名下，但双方对诉争房地产的归属约定明确，实际并无争议，何某云有权依据合同约定主张登记在昌某公司名下的诉争房地产产权，且昌某公司在其单方起草的内部承包补充协议中称，其有权冻结何某云在其公司名下未出售资产，说明昌某公司对于本案诉争房地产归何某云所有这一事实也是认可的。该院依照《中华人民共和某民法通则》第七十二条、《中华人民共和某物权法》第三十三条、第一百四十二条、《中华人民共和某民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2010年5月25日作出(2010)襄中民三初字第1号民事判决:一、登记在昌某公司名下，土地使用权证编号为襄樊某用(2005)320715001-11、襄樊某用(2005)320715001-13、襄樊某用(2005)320715001-14、襄樊某用(2005)320715001-15、襄樊某用(2007)320715001-16、襄樊某用(2007)320715001-17、襄樊某用(2007)320715001-18的土地使用权归何某云享有;二、襄樊市樊城区中原路13号“领秀中原”未出售的写字楼、公寓楼、住宅楼、一期地下室、二期地下室、二期一至五层的商铺;襄樊市樊城区春园路铁沁花园、中原小巷的房屋(详见财产清单)归何某云所有。案件受理费1269300元、保全费5000元，合计1274300元，由昌某公司负担。昌某公司不服上述一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。
        湖北省高级人民法院二审认为:(一)关于襄樊市中级人民法院对本案的受理程序上是否合法的问题。最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》（以下简称《级别管辖规定》）自2010年1月1日起施行，而昌某公司提出管辖权异议的时间是在该规定生效之前，本案是否适用该规定，应以湖北省高级人民法院对本案的管辖权作出指定的时间来认定，湖北省高级人民法院向襄樊市中级人民法院作出管辖权转移函的时间是2009年11月30日，故本案不应适用该规定，昌某公司此节上诉无事实和法律依据，不予支持。(二)关于何某云是否具备本案诉讼主体资格的问题。在《内部承包协议书》乙方处签名的是何某云，即何某云为《内部承包协议书》的相对方，何某云以实际开发经营“领秀中原”房地产的实际所有权人向人民法院提起诉讼，属《中华人民共和某民法通则》中规定的平等主体间的财产关系，符合《中华人民共和某民事诉讼法》第一百零八条规定，具备诉讼主体资格。本案中，何某云仅是借用樊城分公司的资质对公用客车厂的资产进行接收并在此基础上开发“领秀中原”项目，根据《中华人民共和某物权法》第三十三条规定，何某云请求人民法院确认“领秀中原”项目中的相关房屋产权归其所有，符合法律规定。昌某公司许可何某云使用其资质是为了获得管理费，而何某云支付管理费是为了获得企业资质的使用许可，从而取得收益。本案中，昌某公司并未为设立樊城分公司提供任何场地、经费、资产、人员，亦无“领秀中原”项目的开发、经营行为，何某云通过产权转让、借用资质开发，请求人民法院对其实际投资开发的房地产确权是不存在法律障碍的，其诉讼主体资格合格。昌某公司认为“领秀中原”是昌某公司所属的樊城分公司开发，何某云无权以个人名义起诉的上诉主张无事实和法律依据，不予支持。(三)关于双方签订的《内部承包协议书》的性质及效力如何认定的问题。1、《内部承包协议书》第三条约定“……该合同(注：昌某公司与襄樊市建设委员会签订的《襄樊市公用客车厂产权转让合同》)中关于甲方享有的全部权利和义务，由乙方承担……”;另一份仅有昌某公司签字盖章、何某云未签名的《内部承包补充协议书》载明:“乙方(何某云)未依约定将襄樊市公用客车厂的资产依法申请登记为乙方的全资公司名下……。”根据襄樊市中级人民法院查明的事实，何某云在购买公用客车厂的资产后，虽未将该厂的资产登记为自己的全资公司名下，但是，在《内部承包协议书》中，双方约定是在条件成熟的情况下，将资产办理到何某云的全资公司名下，何谓“条件成熟”双方对此并未约定，属约定不明。何某云在支付2000万元转让款后，何某云之妻程瑜与襄樊市建设委员会于2005年7月间对公用客车厂的资产、债权债务及其他事务进行了交接，何某云还依据昌某公司与襄樊市建设委员会签订的《产权转让协议》，对公用客车厂的职工进行了安置。从整个资产交接及后续商品房的开发来看，均是何某云以樊城分公司的名义进行，而昌某公司在本案中无任何交接、经营的行为，也未向何某云移交任何资产、提供生产经营场地，项目全部由何某云投资经营，且双方在《内部承包协议书》中亦未明确约定合作开发房地产，昌某公司只收取管理费和提供相关手续，并无任何人力、物力、资金的投入，双方亦无合作开发房地产的意思表示。襄樊市中级人民法院认定双方签定的《内部承包协议书》名为内部承包，实属产权转让正确。2、《内部承包协议书》有效。第一，从法律规定看，借用建设工程施工企业资质进行施工法律明确规定是无效的，但现行法律、行政法规对借用房地产开发企业的资质进行房地产开发并无禁止性规定，《中华人民共和某城市房地产管理法》第三十条和《中华人民共和某城市房地产开发经营管理条例》第五条的规定是倡导性的条款，属市场准入的管理性规定，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性规定”和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条关于“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害某家利益或者社会公共利益的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握”的规定，何某云借用资质的行为应由相关行政部门根据行政规定予以处理，不影响本案《内部承包协议书》的效力。第二，本案是产权转让纠纷。从最高人民法院《关于审理涉及某有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条关于“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定来看，合作开发房地产只需一方具备房地产开发经营资质即可。本案中，虽然何某云系借用樊城分公司的资质，但是昌某公司已具备房地产开发经营资质，何某云进行房地产开发的民事行为应认定有效。第三，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，《内部承包协议书》系双方在平等、自愿、协商一致的基础上达成，其内容反映了双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。昌某公司违反诚实信用原则，不履行合同，且在本案诉讼之前从未对《内部承包协议书》及效力提出过异议，在诉讼之后因房地产市场价格上涨而主张《内部承包协议书》违反了法律规定无效，与事实及我某民法原则不符，不予支持。(四)关于一审判决是否遗漏了与本案有关的事实的问题。昌某公司认为，何某云于2004年3月10日与昌某公司签订了一份《合作协议书》，2005年10月10日何某云又以襄樊市银河装饰城有限公司名义与昌某公司签订了一份《“领秀中原”二期工程合作开发合同》，襄樊市中级人民法院遗漏了此两节事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，人民法院可根据对方当事人提供的证据认定事实。昌某公司在襄樊市中级人民法院经过合法传唤后，无法定理由拒不出庭应诉，视为其放弃了举证、质证、抗辩的权利。在二审规定的举证期限内，昌某公司提交了昌某公司为甲方、何某云为乙方、落款时间为2004年3月10日的《合作协议书》，但何某云主张此件为昌某公司伪造，签名不真实。仅从《合作协议书》上何某云的签名看，与双方均认可的《内部承包协议书》上何某云的签字有显著不同，一般人肉眼即可分辨。如上所述，公用客车厂是何某云全额付款购得，其产权经转让属何某云所有，并非昌某公司所有;同理，昌某公司提供的《合作协议书》并非是二审新的证据，其内容亦不真实，故襄樊市中级人民法院并未遗漏此节事实。对《“领秀中原”二期工程合作开发合同》，尽管何某云质证认为落款签字不是本人所签，但不否认其真实性，在质证中，何某云专门说明，此《“领秀中原”二期工程合作开发合同》是何某云为了向银行贷款而签订，昌某公司持有原件是因为昌某公司为应对银行相关部门的检查而准备。“领秀中原”项目是何某云借用樊城分公司的资质而独立开发(以下还要述及)，并非是昌某公司与何某云合作开发，昌某公司亦不能提交其出资5000万元的相关证据，其内容亦不真实，亦非二审新的证据，故襄樊市中级人民法院亦未遗漏此节事实。综上，昌某公司在二审所举证据并不能证明其对诉争房地产项目享有权利，故昌某公司认为襄樊市中级人民法院遗漏了有关事实的上诉主张无事实和法律依据，不予支持。(五)关于“领秀中原”项目是否为何某云独立开发的问题。首先，本案《产权转让协议》虽系昌某公司与襄樊市建设委员会签订，但后来围绕产权转让所发生的资产交接、职工安置、付款等一系列民事行为，均为何某云以个人或樊城分公司名义与襄樊市建设委员会之间进行。从双方签订的《内部承包协议书》内容看，属名为内部承包，实为产权转让，昌某公司在中标购得公用客车厂的产权后，又将所中标的公用客车厂的所有权转让给了何某云，由何某云享有独有的权利，承担公用客车厂的原有债权债务，昌某公司收取了1200万元的管理费。何某云支付了产权转让款，安置了公用客车厂员工，承接了公用客车厂的债权债务，并在此基础上进行了房地产开发。昌某公司于2003年12月10日经工商行政管理部门批准登记后，成立了樊城分公司，由何某云承包经营，并任命何某云为负责人，何某云仅是借用樊城分公司的名义，在公用客车厂土地使用权范围内进行房地产开发，昌某公司无任何证据证明其为樊城分公司注入资金、拨付了资产、安排了管理技术人员。根据法理，判断财产所有权的归属，应当从财产的来源、财产的取得方式等方面综合考虑。本案中，虽然诉争房屋登记在樊城分公司的名下，但根据何某云出资购买公用客车厂、借用昌某公司资质开发房地产的事实，应认定昌某公司将与襄樊市建设委员会签订的《产权转让协议》的权利义务概括转让给了何某云。何某云借用樊城分公司资质进行房地产开发、昌某公司收取管理费是双方的真实意思表示，何某云已实际履行了相关义务。何某云在借用樊城分公司资质后，自主经营、独立核算、自负盈亏，独立承担民事、经济、法律责任，并向昌某公司交纳管理费，根据支配与收益原则，本案争议的“领秀中原”房地产系何某云独立出资开发，登记在樊城分公司名下属借用资质的具体表现，诉争房地产的土地使用证、用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、工程设计合同、施工合同等均是以昌某公司或樊城分公司的名义办理，是借用资质过程中的必然行为，并不涉及所开发房地产产权的转移，昌某公司无权以何某云借用其资质为由主张诉争房产。且昌某公司在其单方起草的《内部承包补充协议书》中称，其有权冻结何某云在其公司名下未出售资产，进一步说明昌某公司对于本案诉争房地产系何某云独立开发这一事实也是认可的，故本案诉争房地产属何某云独立投资开发。其次，昌某公司投标购得的是公用客车厂的资产，并非《中华人民共和某招标投标法》中规定的“项目”，对中标的资产，昌某公司有权利自由转让。昌某公司关于该公司将中标取得的公用客车厂企业产权予以转让，违反了《中华人民共和某招标投标法》第四十八条、第五十八条的规定，《内部承包协议书》应为无效的上诉理由，不予支持。第三，昌某公司认为根据《中华人民共和某物权法》的规定，即使双方签订的《内部承包协议书》有效，由于诉争土地使用权、房产所有权均未依《中华人民共和某物权法》第九条第一款规定进行变更登记，何某云并不能取得诉争土地使用权和房产所有权。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第十四条和《中华人民共和某物权法》第十五条规定，何某云在出资购买了公用客车厂、投资开发“领秀中原”项目后，即拥有诉争土地的使用权和房屋所有权，尽管诉争土地使用权和房屋所有权在樊城分公司名下，但因为双方间为资质借用关系，昌某公司在收取管理费后，就有让何某云以昌某公司名义销售诉争房地产的义务，昌某公司不能以诉争不动产未办理变更登记而主张诉争土地使用权和房屋所有权，在双方因借用资质而对诉争房地产归属产生纠纷时，何某云享有请求人民法院对诉争的不动产进行确权的权利。昌某公司还认为何某云未交清管理费，何某云还有利用昌某公司的资产对外融资抵押的行为，如果案外人如购房户因房屋质量等问题起诉，必定会以昌某公司为被告，将诉争房产确权给何某云会损害昌某公司的利益。昌某公司在一审诉讼中经襄樊市中级人民法院合法传唤而拒不应诉，放弃了抗辩的权利，且未就此提起反诉。如昌某公司认为何某云在借用樊城分公司资质经营期间有损害昌某公司利益的行为，可另行提起诉讼。综上，昌某公司的上诉主张没有事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。该院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和某民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定，于2011年2月18日作出（2010)鄂民一终字第77号民事判决：驳回上诉，维持原判。
昌某公司不服上述二审判决，向检察机关申诉。
         最高人民检察院抗诉认为，原审判决认定的主要事实缺乏证据证明，程序违法，可能影响实体判决，依法应予再审。（一）原审判决认定的主要事实缺乏证据证明。1、原审判决认定“昌某公司只收取管理费和提供相关手续，并无任何人力、物力、资金的投入，双方亦无合作开发房地产的意思表示”与事实不符。根据《中某人民共和某城市房地产管理法》第三十条、《中华人民共和某城市房地产开发经营管理条例》第五条规定，从事房地开发必需是企业法人而不是公民(自然人)个人，即从事房地产开发必须是依法设立的公司，并且须符合法律规定的市场准入条件。何某云个人无法取得诉争房地产的用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证。而昌某公司却符合法律规定的房地产开发的市场准入条件，其利用自己长期从事房地产开发形成的便利条件及影响，以自己的名义向相关部门申请办理相关手续，并获得了相关行政许可。“领秀中原”房地产项目的用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证等相关手续均在昌某公司名下，即昌某公司为何某云提供了“领秀中原”房地产项目开发建设权，也是其投入。2、原审判决认定本案争议的“领秀中原”房地产系何某云独立出资开发，缺乏证据支持。原审判决认定“何某云在借用樊城分公司资质后，自主经营、独立核算、自负盈亏，独立承担民事、经济、法律责任”是错误的。原审判决已认定“诉争房地产的工程设计合同、施工合同等均是以昌某公司或樊城分公司的名义办理”。在何某云提供的证据中，“领秀中原”1、2、3、4、5号楼的施工合同，发包人为昌某公司，承包人为湖北北龙建设有限公司，工程款为70060406元。“领秀中原”二期的施工合同，发包人为昌某公司，承包人为湖北北龙建设有限公司，工程款为81880000元。还有其它一系列合同，如“领秀中原”项目相关的设计合同、水电安装合同等，其一方当事人均为昌某公司或樊城分公司。此外，另有以樊城分公司为借款人、昌某公司为担保人、贷款额为人民币500万元的《抵押担保借款合同》;在樊城分公司与樊城前进区信用社签订的《商品房销售合作协议书》中，樊城前进区信用社为购房者提供215000000元的贷款总额，该协议第三条约定，由樊城分公司提供无条件的、不可撤销的连带责任保证。以上这些以昌某公司为一方当事人签订的合同，由昌某公司承担责任，而根据《中华人民共和某公司法》第十四条第一款关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，以樊城分公司名义签订的合同，其民事责任也由昌某公司承担。因此，以上系列合同的工程款、设计款的付款义务和违约责任及还款、担保责任均由昌某公司承担，而不是由何某云个人承担。综上，本案诉争房地产系昌某公司出借名义和资质、由何某云出资的方式进行合作开发，何某云提出确权，实际上是要解除双方这一合作关系，需要对这一合作关系产生的权利义务进行清算。因“领秀中原”项目开发建设而签订的工程设计合同、土建施工合同，银行贷款及担保合同的一方当事人均是昌某公司和樊城分公司，昌某公司对外承担了支付设计费、工程款、还款及担保的合同责任。这一系列的合同义务，正是何某云依照《内部承包协议书》应履行的合同义务。原审判决割裂了《内部承包协议书》权利与义务的关系，在双方没有进行债务清算，何某云尚未履行其应尽义务的情况下，将“领秀中原”房产全部确权给了何某云，其他问题却未予处理，客观上将导致纠纷解决的复杂化，造成当事人的诉累。（二）襄樊市中级人民法院没有按照最高人民法院《级别管辖规定》处理昌某公司提出的级别管辖权异议，程序违法，可能影响实体判决。昌某公司于2009年12月31日向襄樊市中级人民法院提交《管辖权异议申请书》，2010年1月13日该院对昌某公司提出的管辖权异议进行审查时，《级别管辖规定》已开始施行，根据该规定，襄樊市中级人民法院应以裁定的方式处理管辖权异议，如该院认为依据上级法院的指定获得了对本案的管辖权，也应以裁定的方式驳回昌某公司的管辖权异议，同时应向当事人说明其享有就该裁定提起上诉的权利。该院口头驳回管辖权异议，在异议人明确表示不服的情况下，没有告知其可向上级人民法院提起上诉，而是通知昌某公司开庭审理时间，并进行缺席审理，违反了《级别管辖规定》第一条、第八条规定。在二审中昌某公司提交了七组证据，二审法院认为昌某公司在襄樊市中级人民法院经合法传唤无法定理由拒不出庭应诉，视为其放弃了举证、质证、抗辩的权利，昌某公司所提交的证据均不属于二审程序中新的证据，鉴于何某云同意质证，对昌某公司所举的第一组、第二组、第三组证据1、第四、六、七组证据的真实性予以认定。对于昌某公司提交的第五组证据，即证明何某云未向昌某公司交纳729.7337万元管理费的相关证据未进行质证。原审判决将《内部承包协议书》认定为产权转让协议，何某云交付1200万元管理费，是其取得公用客车厂产权的对价，昌某公司有权以何某云未履行完毕该义务作为产权尚不应转让给何某云的抗辩理由，其提交的第五组证据就是支持该抗辩理由的证据。一审法院对昌某公司提出的级别管辖异议处理方式不当，导致昌某公司提交的证据失权，可能影响实体判决。
         昌某公司称：（一）昌某公司与何某云所争执的是对“领秀中原”项目的出资权益确认问题而不是产权争议，何某云分别向昌某公司交付1500万元和500万元，对“领秀中原”项目持有2000万元的股份；（二）昌某公司有新的证据足以推翻原审判决。1、《商品房销售贷款合作协议书》证明:昌某公司以土地作为抵押担保向银行按揭贷款了贰亿壹仟伍佰万元，昌某公司对“领秀中原”项目工程的开发有投资。2、《抵押担保借款合同》证明:昌某公司以土地作抵押担保向银行贷款伍佰万元，用于“领秀中原”项目工程的开发投资。3、《个人购房贷款项目合作协议》证明：昌某公司以“领秀中原”4号楼和5号楼的房产向银行作抵押按揭贷款7207万元，投入了“领秀中原”项目的开发。4、2009年7月3日何某云与昌某公司董事长张家春协商签订的《关于领秀中原装饰建材城估价处理的股东决议》证明:何某云仅是“领秀中原”项目的出资股东，“领秀中原”项目不是何某云独立开发的。5、《“领秀中原”项目部债权债务清算表》证明:双方是因清算“领秀中原”项目债权债务导致的出资人权益确认争议。6、《合作协议书》证明：何某云仅是“领秀中原”项目的股东，该项目不是何某云独立开发的。7、《“领秀中原”二期工程合作开发合同》证明:昌某公司以土地作为抵押担保向银行贷款了2380余万元用于“领秀中原”项目二期工程的开发，证明昌某公司对“领秀中原”项目开发有投资。（三）原审判决认定《内部承包协议书》系名为内部承包实为产权转让，“领秀中原”项目系何某云独立开发，昌某公司对“领秀中原”项目的开发没有投资，缺乏证据支持。昌某公司以其企业自身的信誉即名义权、资质权和80万元保证金作为“领秀中原”项目开发的原始积累，支付2000万元中标款后获取开发“领秀中原”项目的42633.9平方米土地的权益，并以由樊城分公司实行独立核算、自负盈亏向公司交纳管理费的经营方式对“领秀中原”项目进行开发。樊城分公司是昌某公司的内设部门，何某云是以樊城分公司的名义与昌某公司签订的《内部承包协议书》，原审判决关于“何某云之妻程瑜与襄樊市建设委员会于2005年7月间就客车厂的资产、债权债务及其他事务进行了交接，何某云还依据昌某公司与襄樊市建设委员会签订的《产权转让协议》，对客车厂的职工进行了安置”的认定，均属承包方履行的承包义务，且何某云对外履行的所有承包义务都是以樊城分公司名义进行的。《内部承包协议书》没有关于对价转让“领秀中原”项目财产的条款。何某云向昌某公司出资的1500万元已是其对开发“领秀中原”项目所持的股份，何某云与昌某公司签订《合作协议书》后其个人替承包方樊城分公司偿还的500万元借款亦是其对“领秀中原”项目的出资。（四）本案程序违法，影响了案件实体判决。襄樊市中级人民法院没有按照法律规定对昌某公司提出的级别管辖异议作出裁定，剥夺了昌某公司的上诉权，导致昌某公司对何某云提交的证据质证失权和昌某公司提交的抗辩证据失权，影响了案件实体判决。
         何某云答辩称：（一）原审判决认定的主要事实有充分证据证明。1、原审判决认定“昌某公司只收取管理费和提供相关手续，并无任何人力、物力、资金的投入，双方亦无合作开发房地产的意思表示”，完全符合案件基本事实。抗诉书将何某云以昌某公司名义领取的用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证等相关手续，认定为昌某公司为何某云提供了“领秀中原”房地产项目开发建设权，也是其投入，并以此作为原审判决认定事实错误的理由根本不成立。第一、何某云和昌某公司之间的关系，仅仅是何某云借用昌某公司的名义和资质进行房地产开发，昌某公司向何某云收取管理费的关系。以昌某公司名义办理开发建设手续，领取开发所需的各种证件，是昌某公司应履行的合同义务，也是昌某公司向何某云收取管理费的对价。第二、办理用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证等相关手续所需缴纳的全部费用是何某云支付的，也是何某云自己出面办理的。昌某公司既没有人力、物力投入，也没有资金投入。第三、工程规划许可证等行政许可证并不具有财产的属性，更不是财产权利的凭证，行政许可证不能作为财产进行投资。由行政许可证而形成的所谓“开发建设权”不是我某法律规定的财产权，在本质上不能作为财产投入合作。何某云和昌某公司之间的关系就是挂靠关系，并无“合作开发房地产的意思表示”。2、原审判决认定本案争议的“领秀中原”房地产系何某云独立出资开发，有充分证据支持。《产权转让协议》虽系昌某公司与襄樊市建设委员会签订，但是该协议中有关昌某公司的义务均是何某云履行的，公用客车厂资产的交接、职工安置、对外所有债务的清偿、2000万元产权转让款的支付等都由何某云个人完成。从《内部承包协议书》内容看，名为内部承包，实为产权转让，昌某公司在中标购得公用客车厂的产权后，又将所中标的公用客车厂的所有权转让给了何某云，由何某云享有独有权利。何某云在履行了合同约定的义务之后，在原公用客车厂的土地上，先后投资4亿多元进行房地产开发。为了方便何某云经营，按照双方的约定，昌某公司为何某云成立了樊城分公司并任命为负责人。何某云仅仅是借用昌某公司和樊城分公司的名义，在公用客车厂土地范围内进行房地产开发。何某云以昌某公司和樊城分公司的名义对外签订工程设计合同、工程施工合同、水电安装合同、《抵押担保借款合同》、《商品房销售合作协议书》等，一方面昌某公司是为了履行合同义务，另一方面昌某公司也是为了获取管理费，而何某云支付管理费就是为了获取企业资质的使用许可，从而获取收益，双方之间的关系系合同关系。本案中，昌某公司并未为设立樊城分公司提供任何场地、经费、资产、人员，更没有参与“领秀中原”的开发经营。根据《内部承包协议书》的约定，“领秀中原”开发所产生的一切法律责任由何某云承担，何某云只是借用昌某公司的名义和资质进行房地产开发。“领秀中原”项目是独立核算，工程款、设计费、以昌某公司的名义对外借的款项何某云已经清偿完毕。抗诉书所称“昌某公司对外承担了支付设计费、工程款、还款及担保的合同责任”，完全没有依据。建筑房屋的质量(房屋质量合格)和后期维护责任是何某云在负责，购房户的办证手续是何某云在办理，目前何某云已经没有以昌某公司名义所借的银行贷款，购房户的按揭担保有住房抵押担保，昌某公司实际无责任。抗诉书夸大了昌某公司的对外责任。如果昌某公司认为自己存在潜在风险，可以另案起诉要求对“领秀中原”项目进行彻底清算或者要求何某云承担合同责任。本案中何某云提起的是确认所有权诉讼，人民法院只能围绕何某云的诉讼请求进行审理，以判明诉争房屋所有权的归属。另外，昌某公司所述及的潜在风险和责任，在双方签订《内部承包协议书》就存在，昌某公司为了收取1200万元的管理费，自愿和何某云签订协议，就说明昌某公司愿意承担潜在风险和责任。一、二审判决将诉争房屋确权给何某云，并不会成为何某云不履行合同义务的理由。《内部承包协议书》是有效的，何某云必须履行合同义务，对外承担清偿债务责任。即使资产确权给了何某云，何某云仍然应当对“领秀中原”项目的债务承担连带责任和其他法律责任。另外，抗诉书所称的“以樊城分公司为借款人、昌某公司为担保人、贷款金额为人民币500万元的《抵押担保借款合同》，该笔贷款是用何某云的土地抵押担保的，且该贷款早在2005年已经还清。樊城分公司和襄樊市城区信用合作联社签订《商品房销售贷款合作协议书》，虽然约定为购房者提供215000000元贷款总额，但是实际履行仅有6000多万元。这都是正常的银行按揭贷款，购房户用自己所购房产进行抵押，昌某公司既无风险也不会承担担保责任。抗诉书认为“何某云提出确权，实际上是要解除双方这一合作关系，需要对这一合作关系产生的权利义务进行清算”，没有道理。何某云请求确认所有权的依据是法律规定和合同约定，这和是否解除双方签订的《内部承包协议书》没有任何关系。合同不解除，昌某公司仍然可以提出清算。昌某公司是否提出清算，以及是否进行了清算，都不影响何某云请求确权，更不影响人民法院将争议财产的所有权确认给何某云。根本不会“导致纠纷解决复杂化，造成当事人的诉累”。（三）本案一、二审程序合法。1、襄樊市高新技术产业开发区人民法院受理的三案和襄樊市中级人民法院合并受理本案实为同一案件，昌某公司提出管辖权异议的时间应当认定为2009年10月22日，而非2009年12月31日，2009年11月30日湖北省高级人民法院的指定函已经解决了昌某公司提出的管辖权异议问题。2009年12月31日昌某公司再次提出管辖权异议是对同一案件重复提出管辖权异议，因此，2010年1月1日开始实施的《级别管辖规定》不适用于本案。2、一审法院缺席审判，不会影响案件实体判决的正确性。2010年1月20日，一审法院在昌某公司经传票传唤拒不到庭的情况下，缺席审理了本案。庭审中法庭对何某云提交的证据进行了严格的审查，对何某云提出的诉讼请求及事实和理由作了认真仔细的研究和评判。经过两次开庭后，依据事实和法律作出了公正的判决。二审庭审中，昌某公司提交了七组证据，何某云对此均提出了质证意见。其中，第五组证据是“证明何某云未向昌某公司交纳729.7337万元管理费的证据”，经何某云庭审质证，昌某公司提交的证据根本就不能否定何某云提交的729.7337万元管理费。昌某公司提交的证据均不能否定何某云对争议房产的所有权，不能否定一、二审判决的理由及其正确性。（四）由于昌某公司不提供办证手续，导致数百购房户房产证无法办理，群众不停的诉讼上访，这些社会问题都是昌某公司不履行合同义务造成的。目前，本案已由襄樊市中级人民法院执行完毕，诉争房产已经全部登记在何某云名下，何某云持有全部诉争房产的房屋权属证和土地使用证。综上，请求维持原审判决。
本院再审确认原审认定的事实。另查明，昌某公司在二审中提交《合作协议书》、《“领秀中原”二期工程合作开发合同》，主张一审对昌某公司与何某云后续签订的协议及项目的实际履行情况没有查清。《合作协议书》的内容主要为：昌某公司以投标方式取得公用客车厂产权，昌某公司和何某云经协商，决定立项共同开发昌某中原小区，总投资一亿元，其中何某云以现金投入2000万元，占项目总标的的20%，昌某公司以现金、土地及所有资产评估价8000万元投入该项目，占项目总标的的80%，利润在项目总决算后缴足某家税收以及各项费用和政府各部门收取的配套费用后进行清算。该协议落款时间为2004年3月10日。何某云对该份协议质证认为协议上何某云的签名不真实，系昌某公司伪造；《“领秀中原”二期工程合作开发合同》甲方为昌某公司，乙方为襄樊市银河装饰城有限公司，何某云在乙方处签字，落款时间为2005年10月20日，内容主要为：昌某公司“领秀中原”建材城、写字楼工程，总投资一亿元，甲方出资5000万元，乙方出资5000万元，按投资比例分配利润。何某云对该合同的真实性不持异议，但认为是为了向银行贷款虚拟的合同，实际没有履行。对于上述两份合同形式的证据二审未予采信。另外，昌某公司申诉所提出的《关于领秀中原装饰建材城估价处理的股东决议》，内容主要为：根据何某云提议，股东协商同意，领秀中原装饰城估价肆亿元，由董事长牵头处理，已卖的散户500平方米由何某云按收回退钱补偿处理，协议谈定后由股东签字成交。何某云对该份证据的真实性予以认可，但认为不能证明双方为合作关系。
         再审判决：维持湖北省高级人民法院(2010)鄂民一终字第77号民事判决。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
         本院认为，根据《中华人民共和某物权法》第三十三条关于“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”的规定，何某云提起诉讼，请求确认登记在昌某公司名下的诉争房地产归其所有，依法有据。而在诉讼中，双方当事人所争执的主要问题是《内部承包协议书》的性质及效力，以及诉争房地产是否由何某云独立开发建设，昌某公司是否有投资并参与开发，一审对级别管辖权异议的处理是否影响本案实体判决。
        （一）关于《内部承包协议书》的性质及效力，以及诉争房地产是否由何某云独立开发建设，昌某公司是否有投资并参与开发的问题。首先、从双方当事人的约定看：《内部承包协议书》第三条第1项约定：“乙方对公用客车厂的所有产权，包括房屋、机械设备等各项设施的所有权、全部土地的使用权、房屋开发建设权，以及现有的中原铝材市场租金的收取等享有独有的权利，并承担公用客车厂的原有债权债务，在条件成熟后，甲方将乙方出资购买的公用客车厂的资产依法申请登记为乙方的全资公司，由乙方独立承担民事及经济责任”；第3项约定：“乙方在客车厂土地上从事房地产开发时，甲方除应为乙方提供各项开发、施工手续外，对于来自外界的各项干扰活动等，甲方也应积极予以协调，妥善解决好外界纠纷”；第4项约定：“甲方取得公用客车厂和各项产权后，应将所有客车厂相关资料及产权证明，交由乙方，由乙方独立行使经营管理权，乙方向甲方交纳管理费1200万元，期限在甲方失去产权控制权前交清”。第二条约定：“……甲方的500万元，作为甲方拨借给乙方购买公用客车厂的借款，甲方不向乙方收取‘借款’利息。”上述内容表明，昌某公司将该公司竞标取得的公用客车厂资产转让给何某云，由何某云履行昌某公司与襄樊市建设委员会签订的公用客车厂产权转让协议，并且昌某公司向何某云提供开发房地产所需要的手续，何某云向昌某公司交纳1200万元管理费，是协议双方的真实意思。昌某公司向何某云出具的《内部承包补充协议书》也载明：“鉴于何某云未依据内部承包协议之约定将购买原客车厂的资产申请登记在何某云的全资公司名下，而是依附于昌某公司名下开展经营活动，也未向昌某公司交清管理费，要求何某云在6个月内付清管理费1200万元;确定增加管理费的数额;解除以昌某公司名义在金融部门开展融资、按揭行为所产生的昌某公司的担保责任;解决以昌某公司名义开发建设所产生的全部税赋责任，否则昌某公司有权冻结何某云在昌某公司名下未出售的资产并予以处置。”这份协议虽然因何某云没有签字没有成立，但是昌某公司的意思表示与《内部承包协议书》内容相一致，即承认何某云出资购买公用客车厂资产，登记在昌某公司名下的资产系何某云所有。原审判决认定《内部承包协议书》名为内部承包，实为产权转让正确。在本院再审中，昌某公司依据《合作协议书》、《“领秀中原”二期工程合作开发合同》以及《关于领秀中原装饰建材城估价处理的股东决议》，主张昌某公司和何某云共同为本案诉争项目的股东。因何某云对《合作协议书》的真实性不予认可，昌某公司申请对该协议书落款处“何某云”签字以及程瑜和何某云的手指纹印进行司法鉴定。在二审庭审中何某云对昌某公司提出的全部证据材料发表了质证意见，对其中的《合作协议书》明确表示是伪造的，对其真实性不予认可，但昌某公司并未提出鉴定申请，更为重要的是，从《合作协议书》内容看，与双方对其真实性没有异议的《内部承包协议书》以及在《合作协议书》、《“领秀中原”二期工程合作开发合同》之后昌某公司单方作出的《内部承包补充协议书》内容相矛盾，昌某公司也未能提供按照《合作协议书》投入8000万元的相关证据，该《合作协议书》不足以推翻原审判决。因此，本院对昌某公司的鉴定申请不予准许。昌某公司所提供的上述协议并不是再审新证据，其内容不能证明双方当事人对《内部承包协议书》作了变更，该公司据以主张双方共同投资开发诉争房地产，理由不能成立。其次、从《内部承包协议书》和《产权转让协议》履行情况看。《内部承包协议书》约定，昌某公司在公用客车厂产权转让协议中的全部权利和义务由何某云承担。按此约定，何某云支付2000万元转让款后，对公用客车厂的资产、债权债务及其他事务进行了交接，并按产权转让协议约定安置了公用客车厂的职工，并利用原公用客车厂土地进行房地产开发。《内部承包协议书》约定，由昌某公司向何某云提供房地产开发、施工所需手续，何某云在开发过程中以昌某公司名义办理诉争房地产项目的土地使用证、用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证等相关手续，对外以昌某公司或樊城分公司名义签订工程设计、施工等合同，符合协议约定。在本案中，昌某公司除向何某云提供开发房地产所需的相关手续外，未能提供该公司对诉争房地产进行投资并参与开发的有效证据。昌某公司提供《商品房销售贷款合作协议书》、《抵押担保借款合同》、《个人购房贷款项目合作协议》等，主张该公司以土地、“领秀中原”房产等抵押贷款投入诉争项目，但是，昌某公司所述抵押物系本案诉争房地产，之所以登记在昌某公司名下是因何某云借用昌某公司资质所致，同理，以樊城分公司名义向银行贷款也是何某云借用资质的具体体现，昌某公司据此主张出资开发了诉争房地产，理由不能成立。昌某公司认为本案诉争房地产开发的相关手续均在昌某公司名下，昌某公司为何某云提供了“领秀中原”房地产项目开发建设权，也是其投入，理由亦不能成立。
        在本案中，昌某公司向何某云提供房地产开发资质，何某云实际借用昌某公司的资质开发房地产，对于这种行为应由相关行政管理部门予以相应处理，但不应成为昌某公司据以主张诉争房地产权利的依据。何某云以昌某公司或樊城分公司名义进行民事活动，对外承担责任的主体在名义上仍为昌某公司，但按照《内部承包协议书》约定应由何某云实际承担相应责任。如果昌某公司认为何某云因此损害了该公司的利益，可另行主张权利，这与何某云请求确认诉争房地产权属，属于不同的法律关系。另外，内部承包协议书约定何某云应向昌某公司支付1200万元管理费，何某云承认该笔款项尚未全部付清，原二审判决在判决理由中认为昌某公司收取了1200万元管理费有误，本院予以纠正。对于何某云尚未付清的管理费，昌某公司亦可另行主张权利。综上，原审判决认定“诉争房地产的土地使用证、用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、工程设计合同、施工合同等均是以昌某公司或樊城分公司的名义办理，是借用资质过程中的必然行为，并不涉及所开发房地产产权的转移，昌某公司无权以何某云借用其资质为由主张诉争房产权利”，“何某云在出资购买了公用客车厂、投资开发‘领秀中原’项目后，即拥有诉争土地的使用权和房屋所有权，尽管诉争土地使用权和房屋所有权在樊城分公司名下，但因为双方间为资质借用关系，昌某公司在收取管理费后，就有让何某云以昌某公司名义销售诉争房地产的义务，昌某公司不能以诉争不动产未办理变更登记而主张诉争土地使用权和房屋所有权，在双方因借用资质而对诉争房地产归属产生纠纷时，何某云享有请求人民法院对诉争的不动产进行确权的权利”，判决诉争土地使用权和房屋所有权归何某云所有，并无不当。
         （二）关于一审对级别管辖权异议的处理是否影响本案实体判决的问题。襄樊市中级人民法院于2010年1月13日告知昌某公司对管辖权异议的处理意见时，《级别管辖规定》已经开始施行，该院如果认为昌某公司的管辖权异议不成立，应当作出裁定，予以驳回。襄樊市中级人民法院口头驳回昌某公司的管辖权异议，存在错误。但是，昌某公司在二审、再审程序中充分行使了举证、质证的权利，一审程序上的错误并未影响昌某公司的实体权利。