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        上诉人长子县鑫某房地产开发有限公司（以下简称鑫某公司）因与被上诉人山西省长子县淀某厂（以下简称淀某厂）、一审第三人长治市今某房地产开发有限公司（以下简称今某公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2013）晋民初字第16号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案，鑫某公司的法定代表人金永录、委托代理人王君、宋国斌，淀某厂的法定代表人马晓厅、委托代理人焦宇飞、张建云，今某公司的法定代表人靳国文、委托代理人高涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
        一审法院经审理查明，淀某厂隶属于长子县经济和贸易局（以下简称县经贸局），属全民所有制企业。从2002年以来，淀某厂处于停产状态。为解决淀某厂职工生活出路和历史遗留的债权债务问题，淀某厂向主管局提出了整体改制的初步设想，县经贸局作为主管部门以长经贸字（2007）4号文件向县政府呈报了关于淀某厂搬迁改制的请示报告，经领导组召开专题会议研究，2007年元月22日，县工商企业改制领导组以长企改字（2007）1号《关于张峪坑口资产处置、县淀某厂改制开发的批复》文件，原则同意企业改制。鑫某公司与淀某厂于2007年5月10日签订《协议书》，内容为：淀某厂提供土地资源，鑫某公司出资共同组建新的公司，共同合作开发房地产。1.鑫某公司全权负责办理并垫付淀某厂前期办理各种手续的全部费用，包括各项审计、评估、土地转换、办理土地证、项目可研报告、有关部门批文、立项核销银行债务及法律服务产生的各项费用；2.淀某厂负责出具在办理上述手续时需提供的相关材料；3.淀某厂自愿以其办理合作开发房地产商住用地使用权作为对鑫某公司垫支费用的担保，土地使用面积为70余亩，按实际征地规划为准；4.鑫某公司垫支办完所有手续后，如因其他原因，鑫某公司不能成为新成立公司股东，淀某厂和取得开发合作权的共同双方必须一次性偿还鑫某公司前期办理相关手续垫支的一切费用及承担垫支款同期的银行利息四倍。并且参照长子县新建每平方米售价总额的20%（按总建筑面积）向鑫某公司一次性支付违约金。如鑫某公司成为新公司股东，鑫某公司的垫支款作为成立新公司的入股资金，淀某厂以其土地70余亩价款作为入股资金；5.如淀某厂未能按本协议约定支付鑫某公司上述费用，淀某厂不得进行施工建设，鑫某公司有权向淀某厂不提供所办相关手续。鑫某公司先后出资总计14349174元办理土地出让、申请批文等各项开发前期手续及为淀某厂解决遗留债务，具体为：2007年1月19日支出2万元、2007年2月8日支出3.4万元、2008年9月10日支出100万元、2008年9月11日支出96.9942万元、2008年12月22日支出130万元、2009年1月14日支出2.5万元、2009年3月21日支出300万元、2009年7月24日支出10万元、2009年7月27日支出0.2万元、2009年9月14日支出1.5万元、2009年9月15日支出8万元、2009年11月5日支出5万元、2009年12月15日支出10万元、2010年2月10日支出10万元、2010年2月25日支出1万元、2010年4月20日支出0.5万元、2010年4月30日支出50万元、2010年5月10日支出4万元、2010年5月20日支出1万元、2010年6月10日支出1万元、2010年7月9日支出2万元、2010年7月15日支出5.5万元、2010年8月20日支出1万元、2010年9月1日支出2万元、2010年9月7日支出2万元、2010年11月2日支出3万元、2010年11月18日支出4万元、2010年11月15日支出7万元、2011年1月6日支出5万元、2011年1月25日支出9万元、2011年2月28日支出2万元、2.3万元、2011年3月14日支出5万元、2011年5月6日支出3万元、2011年5月17日支出7万元、2011年5月31日支出6万元、2011年7月1日支出2万元、2011年5月12日支出4.2232万元、2011年10月17日支出32万元、2011年10月31日支出36.8万元、2011年11月25日支出5万元、2011年12月4日支出3万元、2011年12月31日支出8万元、2012年1月13日支出3万元、2012年2月2日支出25万元、2012年3月29日支出9万元、2012年5月7日支出500万元、2012年8月10日支出4万元。鑫某公司为淀某厂所欠长子县福源淀粉有限公司债务550万元提供了担保。2007年7月22日，长子县工商企业改制领导组对《长子县淀某厂企业改制方案》进行了批复。第三条明确要求，进入选定合作开发商阶段，要以企业改制成本和政府最低收益为最低起标价，并附带职工安置条件，通过公开招标选定开发商。2007年8月13日，长子县人民政府《关于县淀某厂和县地方国营反坡煤矿等工商企业改制有关事宜的会议纪要》，明确要求淀某厂选定开发合作伙伴，通过公开招标的方式进行合作开发。2012年10月9日，鑫某公司与淀某厂签订《补充协议书》，内容为：1.双方于2007年5月10日通过平等协商签订了就淀某厂国有土地使用权范围内土地合作开发房地产商住用地项目。该协议签订后，鑫某公司按照协议第1条约定，负责办理并垫资前期各种手续的全部费用；2.鑫某公司的前期资金投入，除具有一般意义上的垫支或借款功能外，更为重要的是实现合作开发，双方共赢的商业经营目标；3.依照原协议第4条约定，鑫某公司如不能成为新成立公司股东，淀某厂和取得开发合作权的共同双方必须一次性偿还鑫某公司前期办理相关手续垫支的一切费用及承担垫支款同期银行利息四倍，是为保障鑫某公司一般意义上的垫支或借款功能。4.双方认可，鑫某公司的投入资金，不限满足淀某厂一般意义上的垫支或借款性质，而具有相当明确的商业投资意义。据此，双方补充约定，如在合同开发未果时，鑫某公司前期投入下的可期待利益为淀某厂土地上建筑面积（商住用途）售价总额的20%，此可期待利益即为向鑫某公司的经济补偿金。违约金包含在经济补偿金内。鑫某公司与淀某厂签订的《协议书》及《补充协议书》分别于2010年1月18日、2012年10月9日经山西省长子县公证处进行了公证。2012年12月5日，长子县国有资产经营有限公司（以下简称资产经营公司）公告对淀某厂整体产权转让。第三人今某公司于2013年1月6日依规向资产经营公司汇入3000万元保证金。鑫某公司起诉请求：1、判令淀某厂向鑫某公司给付合作投资款本金、违约金及赔偿金、担保款共计112519357.18元（该违约及赔偿金计算至2012年12月31日，自2013年1月1日起，以本金为基数，按照同期中国人民银行贷款利率的四倍计算至实际还款之日止）；2、判令淀某厂承担本案案件受理费等全部诉讼费用。
        一审法院认为，根据双方签订的协议书，主要内容是双方合作开发房地产，鑫某公司也是以此协议书为基础来要求淀某厂承担违约金、赔偿金，故本案案由应为合作开发合同纠纷。鑫某公司与淀某厂签订的《协议书》、《补充协议书》，虽然是双方的真实意思表示并经过了公证，但因淀某厂属全民所有制企业，淀某厂利用土地与房地产公司合作开发土地，该事项需经上级有关部门批准或请示备案，而双方签订的《协议书》、《补充协议书》到现在为止上级有关部门都未批准或都未向上级有关部门请示备案。根据长子县政府文件精神，淀某厂与他方合作开发土地需经过招投标方式。上级有关部门不可能批准该事项，也不可能对该事项进行备案。故双方签订的《协议书》、《补充协议书》最终没有生效。现鑫某公司以未生效的协议要求淀某厂承担违约金及赔偿金，不予支持。鑫某公司明知资产经营公司对淀某厂整体产权公告转让，而不报名参加，使其丧失了与淀某厂继续合作下去的可能，责任在于鑫某公司，淀某厂没有过错。鉴于双方签订的协议未生效，又因淀某厂没有过错，鑫某公司投入的本金，鑫某公司予以返还，利息按同期同类中国人民银行存款利率计算。关于鑫某公司为淀某厂所欠长子县福源淀粉有限公司债务550万元进行的担保，由于该笔债务的债权人长子县福源淀粉有限公司未参加本案诉讼活动，本案不作处理，应另案处理。
         一审判决：一、淀某厂于判决生效后十日内返还鑫某公司投入的本金14349174元，按中国人民银行同期同类存款利率计算利息，从每笔支出时间起到给付之日止；二、驳回鑫某公司的其他诉讼请求。
         鑫某公司上诉称，（一）一审判决认定鑫某公司与淀某厂的合作开发合同由于未经政府批准而未生效错误。1.根据《合同法》第四十四条规定，案涉合同无须经过批准。一审判决认为根据长子县政府的指示案涉合同应经批准，缺乏依据。2.根据《企业国有资产法》以及《关于规范国有企业改制工作的意见》，国有企业改制方案需经政府批准，而对于落实改制方案的具体协议等，并不必需经政府批准或备案。淀某厂的改制方案是经过政府批准的，而且政府批复（（2007）6号政府文件）“同意县淀某厂企业改制方案，县淀某厂选定开发合作伙伴”。3.长子县人民政府对于鑫某公司与淀某厂合作知情并同意，并非鑫某公司与淀某厂在政府不知道的情况下擅自合作。长子县经济和信息化局（以下简称长子县经信局、原县经贸局）作为淀某厂政府主管部门知道并且确认淀某厂改制经过了政府批准。4.淀某厂系独立的企业法人，有权根据改制方案确定的改制方式与鑫某公司订立合作协议。（二）1.根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条的规定，鑫某公司与淀某厂签订的《协议书》完全符合法律关于房地产合作开发的有关规定，双方订立的合作协议依法成立并生效。2.鑫某公司切实履行了协议义务，淀某厂在未给鑫某公司任何通知及合理解释的情况下，单方终止合作协议，导致鑫某公司不能实现协议目的，淀某厂应按照协议约定承担违约责任。3.即使鑫某公司与淀某厂签订的合作协议未报批准，过错也全部在淀某厂，其亦应赔偿鑫某公司因此受到的全部损失。4.一审法院判令“按照中国人民银行同期同类存款利率计算利息”没有任何法律依据。（三）淀某厂进行整体产权转让，使淀某厂与鑫某公司合作协议无法继续履行，淀某厂构成单方违约。1.资产经营公司公告的是将淀某厂进行整体产权转让，而不是公告招募淀某厂的改制合作伙伴。而鑫某公司作为淀某厂的合作单位，没有义务参加淀某厂产权转让竞买。2.在鑫某公司得知淀某厂产权转让一事之后，无奈之下，也想参加该转让竞买，但由于长治市产权交易中心对鑫某公司交纳竞买保证金的方式存在异议而使鑫某公司未能报名成功。（四）一审法院对鑫某公司要求淀某厂给付为长子县福源淀粉有限公司提供的550万元债务担保款的诉请不予审理是错误的。（五）今某公司与本案处理结果缺乏法律上的利害关系，一审法院允许其参加本案诉讼是错误的。1.今某公司没有任何有效证据证明其是“唯一一家受让淀某厂产权的单位”。2.今某公司基于报名参加淀某厂产权拍卖成为竞买人之一，若今某公司因参加竞买而权益受损，其应向拍卖的委托人及拍卖人主张相关权利，今某公司与鑫某公司、淀某厂不存在任何法律关系。（六）一审判决适用法律错误。1.案涉合同不存在未经批准而未生效情形。一审判决适用《合同法》第四十四条第二款、第五十八条错误。2.一审判决适用《企业国有资产法》第三十一条错误。《企业国有资产法》自2009年5月1日起施行，而鑫某公司与淀某厂的合作开始于2007年。3.《企业国有资产法》第三十一条与本案无关。请求：1.撤销一审判决；2.判令淀某厂向鑫某公司给付合作投资款本金、违约金及赔偿金、担保款共计112519357.18元（该违约及赔偿金计算至2012年12月31日）及后续赔偿金（自2013年1月1日起，以本金为基数，按照同期中国人民银行贷款利率的四倍计算至实际还款之日止）；3.判令淀某厂承担本案一、二审全部诉讼费用。
        淀某厂答辩称，（一）淀某厂与鑫某公司之间为借款关系非合作开发关系。双方签订的《协议书》、《补充协议书》对如何组建公司、如何开发以及利润的分配并未作出约定。淀某厂向鑫某公司出具的收款收据均为借据，且鑫某公司曾起诉请求淀某厂归还借款。（二）淀某厂与鑫某公司签订的《协议书》、《补充协议书》及《确认书》为无效协议。1.上述协议未经主管部门批准。根据政府的批复和会议纪要，应通过公开招标选定开发商，而上述协议未经公开招标程序。2.上述协议违反国有资产法规定而无效。根据《企业国有资产法》及《企业国有资产监督管理暂行条例》，对于企业的分立、合并、破产等重大事项，国有企业无权作出决定，上述协议显属重大事项，应经主管部门批准。3.上述协议属恶意串通损害国家利益和他人利益合同，因而无效。根据王志林及金永录的询问笔录，《协议书》、《补充协议书》约定的违约责任是为了提高其他竞争对手的竞争成本。请求维持一审判决。今某公司陈述意见称，（一）根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条规定，政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。人民法院不应受理本案。（二）政府整体转让股权并未导致《协议书》、《补充协议书》不能履行，鑫某公司可以继续履行合同。鑫某公司的起诉行为系主动违约不履行协议的证据，应自行承担损失。（三）鑫某公司仅以借款形式投入部分资金，未对土地价值评估，未对开发房地产的风险负担作出约定，却约定支付十倍以上的违约赔偿金，不应获得支持。案涉协议约定的新公司未成立，未进行招投标，合同义务不存在，违约责任亦不存在。（四）鑫某公司未报名参加淀某厂的转让竞买，故意抵制政府工作，并为了排挤竞争对手签订案涉协议，应向淀某厂及合法买受人赔偿损失。（五）今某公司支付了3000万元保证金参加淀某厂产权的竞买，如果淀某厂与鑫某公司达成默契，将损害今某公司的利益，该诉讼与今某公司有利害关系。请求维持一审判决。
         本院二审经审理查明，2012年12月24日，鑫某公司与淀某厂签订《确认书》，在签订原因和必要性说明中述称：经淀某厂会议研究，职工代表会议同意，政府相关部门审核，从2006年开始，淀某厂与鑫某公司商谈共同合作开发淀某厂事宜……现在情况是，淀某厂经县政府及国资部门审批，将淀某厂整体资产通过企业国有产权交易市场进行公开交易，为使企业利益、投资者权益及交易各方权利明确、债务清晰，有必要对鑫某公司的投入及应享有的权益进行确认。《确认书》第四条约定，若鑫某公司依法定程序成为淀某厂产权的受让人，则鑫某公司的债权应折抵交易费用。长子县经信局于2012年12月30日向长治市国有产权交易中心出具说明，证明鑫某公司借款给淀某厂的借款金额及利息等。鑫某公司称该说明系因其准备竞标购买淀某厂的产权，准备用前期投入抵竞标保证金，并不能证明鑫某公司与淀某厂是借款关系。鑫某公司提交的王志林于2013年3月15日出具的《关于长子县鑫某房地产有限公司在长治市产权交易中心报名情况的证明》中述及政府部门及淀某厂、鑫某公司多次到长治市产权交易中心协调其报名公开确定受让方一事，预以前期合作出资抵顶报名保证金，长子县经信局就此出具说明，后长治市产权交易中心称不能抵顶。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
法院判决：
       一、维持山西省高级人民法院（2013）晋民初字第16号民事判决第二项；二、变更山西省高级人民法院（2013）晋民初字第16号民事判决第一项为：山西省长子县淀某厂于本判决生效后十日内返还长子县鑫某房地产开发有限公司投入的本金14349174元，并给付按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息，从每笔资金支出时间起到给付之日止。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
        本案二审的争议焦点为：一、案涉合同的性质和效力；二、淀某厂应承担的责任；三、鑫某公司请求淀某厂给付550万元债务担保款的诉请应否在本案中审理；四、今某公司应否作为第三人参加本案诉讼。关于案涉合同的性质和效力问题。根据《协议书》所述签约目的，淀某厂提供土地，鑫某公司出资共同组建新的公司，合作开发房地产。根据《协议书》约定的合同双方的权利义务，鑫某公司全权负责办理并垫付淀某厂前期办理各种手续的全部费用；并约定鑫某公司成为新公司股东，鑫某公司的垫支款作为成立新公司的入股资金，淀某厂以其土地70余亩作价入股。如果鑫某公司不能成为新公司股东，淀某厂应返还前期费用、同期银行利息四倍，并支付违约金。双方签订的《补充协议书》及《确认书》亦重申了上述目的。据此，鑫某公司投入资金是以合作开发房地产为目的，双方协议的性质应为合作开发房地产合同，而非借款协议。如果合同欠缺相关条款，可以由合同当事人另行协商，或者根据法律规定确定，而不足以影响合同的性质。长子县工商企业改制领导组对《长子县淀某厂企业改制方案》的批复（长企改字（2007）2号）及长子县人民政府关于淀某厂改制有关事宜的会议纪要（长政纪字（2007）6号），均证明政府许可淀某厂与他人合作开发房地产，并非淀某厂管理层自行对国有资产进行处置。在政府批复同意淀某厂改制并将占用划拨土地依法变性用于房地产开发情形下，淀某厂有权自主选定合作伙伴共同合作开发房地产项目。《企业国有资产法》第三十一条规定，国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定，并未规定国有企业签订合作开发房地产合同需要履行报批手续。并且《企业国有资产法》自2009年5月1日起施行，而《协议书》于2007年5月10日签订，亦不宜适用《企业国有资产法》认定协议未生效。双方签订的合作开发房地产合同明确约定土地变性、合作开发等应履行法定程序，约定内容合法；鑫某公司已依约支付大部分出资，合同成立并生效，且已部分实际履行。一审判决认定案涉协议未经批准或者备案，适用《合同法》第四十四条第二款规定认定案涉合同未生效有误。
        此外，政府虽要求淀某厂选定合作开发伙伴时经公开招标，但是长企改字（2007）2号文件（2007年7月22日）及长政纪字（2007）6号文件（2007年8月13日）作出后，淀某厂并未解除与鑫某公司的《协议书》，而是自2007年1月19日至2012年8月10日陆续接受鑫某公司14349174元办理土地出让、申请批文等各项开发前期手续及解决遗留债务，并在《补充协议书》、《确认书》中确认款项性质为投资款。淀某厂在接受鑫某公司的投资款后，又以政府要求其公开招标选择合作伙伴为由主张《协议书》无效，违反诚实信用原则，其二审答辩不能成立。关于淀某厂应承担的责任问题。鑫某公司与淀某厂签订《协议书》、《补充协议书》时，虽拟成立新的公司开发房地产，但是鑫某公司签订《确认书》时，已经明知经县政府及国资部门审批，将淀某厂整体资产通过企业国有产权交易市场进行公开交易。鑫某公司知道应通过法定程序成为淀某厂产权的受让人，以便实现开发房地产的目的。鑫某公司对长子县经信局向长治市国有产权交易中心出具说明的解释，以及鑫某公司提交的王志林出具的《关于长子县鑫某房地产有限公司在长治市产权交易中心报名情况的证明》，可以证明鑫某公司积极参加竞标，政府和淀某厂也在积极协助，鑫某公司主张其对上市转让不知情且与其无关，本院不予采信。政府有关淀某厂改制的行政决定并未导致与鑫某公司的合作协议不能履行，鑫某公司有权通过参加竞标的方式获得房地产开发权。鑫某公司未能参加竞拍使其机会丧失，并非因淀某厂拒绝与其合作。鑫某公司主张淀某厂构成根本违约不能成立。现鑫某公司要求返还投资款本金，其意为解除合同，淀某厂亦认为无法继续履行合同，视为双方均同意解除合同，鑫某公司请求返还投资款本金，本院予以支持。《协议书》约定，如因其他原因，鑫某公司不能成为新成立公司股东，淀某厂和取得开发合作权的共同双方必须一次性偿还鑫某公司前期办理相关手续垫支的一切费用及承担垫支款同期的银行利息四倍。在《确认书》中明确为系同期的银行贷款利息的四倍。根据上述约定，在合作不成时，淀某厂即应履行上述义务。并且，鑫某公司投入的资金已经实际为淀某厂使用，用于支付土地出让金、归还银行贷款、履行执行义务等，淀某厂实际受益，应依约向鑫某公司支付资金使用费。综上，本院认为，淀某厂应返还鑫某公司投入的本金14349174元，并按中国人民银行同期同类贷款利息的四倍给予补偿，从每笔资金支出时间起至给付之日止。因鑫某公司未交纳保证金参加竞标，导致其未获得房地产开发权，其要求淀某厂按照《协议书》、《补充协议书》、《确认书》的约定“参照长子新建每平方米售价总额的20%”，支付违约金7933万元，本院不予支持。关于鑫某公司请求淀某厂给付550万元债务担保款的诉请应否在本案中审理问题。鑫某公司该诉请与其他诉请并非基于同一法律关系，涉及到案外债权人长子县福源淀粉有限公司，与本案合作开发房地产合同纠纷案件而言，并非同一法律关系或同一种类法律关系，不具备法定合并审理条件。因此，一审判决未对担保法律关系一并审理，并无不当。关于今某公司应否作为第三人参加本案诉讼。今某公司支付了3000万元保证金参与淀某厂产权的竞买，本案的审理结果涉及到淀某厂的债务负担，亦影响到淀某厂的转让价值。今某公司自愿作为第三人参加诉讼，有利于对案情的全面知晓，并不影响鑫某公司的权利。一审法院予以准许，并无不当。