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         某州地区农业技术服务中心（以下简称某州服务中心）土地使用权转让合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2012）桂民再字第8号民事判决（以下简称原判决），向检察机关申诉。最高人民检察院作出高检民监[2015]49号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）民抗字第40号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员周永刚、书记员魏海彤出庭。申诉人来宾市农业局委托诉讼代理人杜恩科、谢斌，被申诉人徐兆佑委托诉讼代理人黄显俊、余建军到庭参加诉讼。一审被告某州服务中心经本院依法公告送达传票及相关法律文书，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
         最高人民检察院抗诉认为，原判决适用法律确有错误，且遗漏了必须参加诉讼的当事人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第八项向本院提出抗诉。具体抗诉理由如下：
        《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第六条和第十三条对于保证有明确规定，来宾市农业局、某州服务中心与徐兆佑、陈某亮签订的《土地使用权及其地上建筑物转让协议书》（以下简称《协议书》）中，并没有关于保证的约定，来宾市农业局也未以保证人身份在《协议书》上盖章和实际履行保证义务。来宾市农业局作为某州服务中心的主管单位，在《协议书》上盖章，是在行使行政监管职能，表示同意某州服务中心转让涉案土地使用权及建筑物，而非提供保证，各方当事人在《协议书》签订过程中的行为不具备保证合同的成立要件。原判决认定：“来宾市农业局在《协议书》订立过程中的一系列行为，应视为来宾市农业局为促成某州服务中心按约定履行《协议书》所提供的保证”，没有事实和法律依据。陈某亮于2003年10月作为承租人开始租赁经营某州服务中心，实际控制其财务收支等全部经营活动。陈某亮又于2005年7月将涉案土地使用权作为抵押物向金融机构贷款。在涉案土地使用权和地上建筑物转让关系中，徐兆佑以合伙承租人身份与陈某亮作为共同买受人，并将转让款转入由陈某亮实际控制的某州服务中心账户，大部分款项被陈某亮在某州服务中心经营过程中转出。陈某亮作为买受人接受并使用了同为买受人徐兆佑支付的转让款，非正常财产转让行为。由于共同买受人陈某亮未参加本案诉讼，导致徐兆佑与陈某亮在本案中实际关系如何、徐兆佑支付的转让款被用于何处等问题在原审中无法查清。因此，陈某亮作为与徐兆佑共同购买涉案土地使用权和地上建筑物的合伙人，是《协议书》的签约主体，属本案必要共同诉讼人，原审法院在诉讼中未通知其参加诉讼，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定。
         来宾市农业局称，其同意最高人民检察院抗诉理由，并提出以下申诉理由：第一，《协议书》系无效合同。在涉案土地使用权和地上建筑物已经抵押且被法院查封的情况下，没有证据证明转让方在转让过程中已经通知抵押权人或告知受让人，违反了《担保法》第四十九条第一款和《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第三十条第二项的强制性规定。而且，转让方在处理涉案国有资产时未经当地政府有关部门审批，《协议书》也没有得到某州服务中心的签章和追认。陈某亮作为出让方某州服务中心的法定代表人，却以徐兆佑的共同买受人身份签署《协议书》，徐兆佑应当知道涉案土地使用权和地上建筑物已被抵押并查封的事实，不能排除徐兆佑与陈某亮存在着合谋串通损害来宾市农业局合法权益的主观故意。第二，来宾市农业局无须承担合同无效的返还和担保责任。来宾市农业局并非合同转让方，对于《协议书》无效也没有过错，而且在《协议书》签署和履行过程中没有取得任何经济利益。某州服务中心是企业法人，应对其民事行为独立承担民事责任。徐兆佑支付的土地转让款全部汇入了某州服务中心账户并由其支配、控制和使用，应由某州服务中心独立承担返还责任。原判决认定来宾市农业局提供保证，没有事实和法律依据，判令来宾市农业局承担三分之一债务清偿责任不符合公平原则。第三，本案遗漏了应当参加诉讼的当事人陈某亮。陈某亮租赁经营某州服务中心，徐兆佑与其系合伙关系，均为承租人。陈某亮是某州服务中心的法定代表人，又和徐兆佑作为共同买受人在《协议书》上签了字，而且将徐兆佑转入某州服务中心转让款的大部分以个人名义支出使用。因此，为查明其支取资金的去向等基本事实，陈某亮应当作为当事人参加诉讼。请求撤销原判决，将本案发回广西壮族自治区某州市中级人民法院重审。
        徐兆佑辩称，原判决认定来宾市农业局在本案中存在过错，依法承担过错责任，符合实际情况和相关法律规定。来宾市农业局依法应当向徐兆佑承担责任。主要理由如下：第一，《协议书》是有效的。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”确立了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。涉案土地使用权和地上建筑物转让的原因行为，属于债权形成行为，并非物权变动行为。《担保法》第四十九条关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效和《房地产管理法》第三十七条关于司法机关查封的房地产不得转让的规定，其效力不应及于物权转让的原因行为。转让涉案土地使用权和地上建筑物是双方当事人的真实意思表示，虽然没有告知抵押权人，但只能导致物权转让行为无效，《协议书》仍应认定为有效，这并不损害国家和社会公共利益，也不会损害抵押权人或者受让人的利益。如果认定《协议书》无效，却会纵容违约一方，致使受让人无法获得违约赔偿，守约人的合法权益得不到保护，破坏合同自由和诚实信用原则。第二，某州服务中心不是单纯的独立法人，来宾市农业局将某州服务中心租赁给陈某亮经营管理，租金交付给来宾市农业局。来宾市农业局才是涉案土地和房屋的实际权利人或者控制人，某州服务中心只是名义上的权利人，无权处置国有资产，涉案土地使用权和地上建筑物对外转让是由来宾市农业局决定的。因此，来宾市农业局在《协议书》中的身份应当是出让人，在合同不能履行时，来宾市农业局应当和某州服务中心共同承担违约责任，赔偿徐兆佑的损失。第三，来宾市农业局知道也应当知道涉案土地使用权和地上建筑物已经抵押和被法院查封的事实，但其故意隐瞒，具有过错。徐兆佑支付的购地款项虽然均汇入某州服务中心账户，但某州服务中心是来宾市农业局的下属国有企业，资产由其管理，法定代表人由其任命，租赁款由其收取，无论购地款如何流转，来宾市农业局均是受益人。而且，某州服务中心于2007年12月31日被吊销营业执照，来宾市农业局作为主管部门，依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理”的规定及相关规定，对某州服务中心在本案中形成的债务负有清偿责任。本案中系来宾市农业局和某州服务中心违背了诚实信用原则，陈某亮不是本案当事人，徐兆佑虽然与其存在土地租赁合作关系，但陈某亮与本案无关。因此，来宾市农业局应当与某州服务中心共同向徐兆佑承担返还247.7万元购地款并赔偿利息损失的连带责任。
         某州服务中心未提交书面答辩意见。徐兆佑向广西壮族自治区某州市中级人民法院起诉请求：判令解除《协议书》，某州服务中心、来宾市农业局双倍返还徐兆佑购地定金131.08万元，某州服务中心、来宾市农业局返还徐兆佑已付购地款262.16万元，某州服务中心、来宾市农业局支付占用徐兆佑资金利息损失73.1818万元，以上合计466.4218万元，占用资金利息起诉时未计算部分按日万分之五计算至本案判清时止。
        一审法院认定事实：某州服务中心是国有企业，其主管部门是来宾市农业局。2003年10月3日，来宾市农业局与陈某亮签订《租赁合同书》，载明：来宾市农业局将某州服务中心租赁给陈某亮经营十年，陈某亮按年向来宾市农业局交纳租金。之后，来宾市农业局任命陈某亮为某州服务中心法定代表人。陈某亮于2005年7月29日以某州服务中心位于柳邕路鱼种场新市场的土地作为抵押向柳江县拉堡镇农村信用合作社鱼种场分社贷款。2006年3月29日，陈某亮与徐兆佑签订租赁协议，将位于某州市航生路广电小区旁农技综合楼后院出租给徐兆佑办理驾驶员培训学校。2006年9月6日，来宾市农业局、某州服务中心作为甲方与作为乙方的陈某亮、徐兆佑签订《协议书》，约定：将某州服务中心名下的土地使用权[柳邕路鱼种场新市场的土地使用权，土地使用证号（2005）第053250号]及地上建筑物以评估价格327.7万元优先转让给乙方。《协议书》第五条有关“产权过户”的内容还载明：甲方应配合乙方在规定工作日内将协议项下资产的产权过户至徐兆佑名下。《协议书》签订后，徐兆佑于2006年5月15日支付了100万元定金给某州服务中心，并于同年9月12日支付40万元、11月7日支付10万元、12月12日支付97.7万元购地款给某州服务中心，徐兆佑共支付购地款是247.7万元，与总购地款327.7万元还差80万元。该80万元陈某亮与徐兆佑协议约定以陈某亮在某州服务中心的个人集资款80万元予以冲抵，并直接转到徐兆佑名下作为购买土地的款项。支付完以上款项后，由于《协议书》所交易的土地已用于抵押贷款，又因某州服务中心对外负有债务，涉案土地已被湖北省荆州市沙市区人民法院查封并在执行中予以拍卖给案外人韦伟洪。某州服务中心因未参加年检，已于2007年11月20日被某州市工商行政管理局吊销营业执照，陈某亮也因涉嫌职务侵占被来宾市公安局立案侦查。
        一审法院认为：根据《协议书》，徐兆佑与来宾市农业局、某州服务中心存在土地转让法律关系。来宾市农业局虽否认徐兆佑是《协议书》的主体，也提供了一份没有徐兆佑签名的《协议书》来证实，但其自己又认可土地是要转让给陈某亮和徐兆佑两人，且《协议书》第五条还载明转让后产权要过户到徐兆佑名下。故来宾市农业局并不能否认其自己所认可的转让事实，来宾市农业局就主体提出的答辩意见证据不充分，不予采纳。《协议书》虽然没有加盖某州服务中心公章，但其法定代表人陈某亮却签了名，且自《协议书》签订后，徐兆佑付款给某州服务中心，某州服务中心也没有提出异议，因此来宾市农业局以某州服务中心没有盖章来否认《协议书》的成立，没有法律依据，也不予采纳。来宾市农业局提出《协议书》无效的观点，不符合《合同法》第五十二条所规定的无效情形，不予采纳。因此，《协议书》应确认有效。徐兆佑在《协议书》签订后已按约支付了购地款给某州服务中心，但来宾市农业局、某州服务中心未能将土地转让给徐兆佑，反而因为欠有债务使该土地被拍卖给他人，因此存在违约行为。而且由于《协议书》所涉及的土地已被拍卖，无法继续履行，故徐兆佑主张解除《协议书》，符合《合同法》第九十四条的规定，依法应予支持。合同解除后，徐兆佑主张来宾市农业局、某州服务中心违约要求双倍返还所支付的购地定金，按照《合同法》第一百一十五条之规定，来宾市农业局、某州服务中心作为收取定金的一方因违约行为应当双倍返还定金。徐兆佑所付定金是100万元，已超过合同总金额327.7万元的20%，应按20%计算即65.54万元予以支持，即双倍返还的定金确认为131.08万元，徐兆佑要求双倍返还定金的主张事实和法律依据充分，予以支持。徐兆佑所主张返还的购地款项中有80万元，是以陈某亮在某州服务中心的集资款来冲抵，该款属于陈某亮所有，虽然其同意将该款记入徐兆佑名下，但毕竟不是徐兆佑的实际出资，且因陈某亮未到庭尚不清楚陈某亮与徐兆佑之间就这笔款项是如何约定的，故在本案中将陈某亮的80万元集资款作为徐兆佑的出资款来认定依据不足，徐兆佑的此项诉讼请求不予支持。扣除这80万元和双倍返还的定金，徐兆佑实际出资的购地款是182.16万元，该款来宾市农业局、某州服务中心应予以退还。某州服务中心虽有独立法人营业执照，但其人事任命、财产仍受来宾市农业局管理和支配。在《协议书》上，来宾市农业局不但盖有公章，其当时的法人代表也签字认可。而且某州服务中心、来宾市农业局还都是《协议书》的一方当事人，故徐兆佑要求共同承担还款责任，符合《合同法》的规定，依法予以支持。至于徐兆佑要求按照日万分之五来计算利息，标准过高，应按照人民银行同期流动资金贷款利率来计付。依照《合同法》第五十二条、第九十四条、第一百一十五条之规定，于2009年1月7日作出（2007）柳市民一初字第72号民事判决：一、解除徐兆佑、陈某亮与某州服务中心、来宾市农业局签订的《协议书》；二、某州服务中心、来宾市农业局双倍返还徐兆佑购地定金131.08万元；三、某州服务中心、来宾市农业局返还徐兆佑已付的购地款182.16万元；四、某州服务中心、来宾市农业局向徐兆佑支付其已付247.7万元本金的利息（利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，从2006年12月12日起计至付清时止）。案件受理费46862元、保全费5000元，共51862元，由徐兆佑负担13141元，某州服务中心、来宾市农业局负担38721元。
        来宾市农业局不服，向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判。二审法院认定事实：关于来宾市农业局是否与徐兆佑签订合同的问题，根据徐兆佑提供的《协议书》，甲方为来宾市农业局、某州服务中心，乙方为徐兆佑，来宾市农业局根据其提供的《协议书》否认该事实，理由不成立。关于地价问题，《协议书》中虽然没有明确转让价，但在第三条明确约定转让价以具有合法资质的评估机构得出相关评估价格为准，经广西华正房地产评估咨询有限公司评估，确定评估值为327.7万元。关于定金交付问题，根据某州服务中心出具的收据，确定徐兆佑交付定金的时间为双方签订《协议书》之前。关于购地款的问题，从徐兆佑提供的银行转账单证明，2006年5月15日交付的100万元为购买柳邕路鱼种场新市场该宗土地定金，其他的为购地款。二审庭审后，二审法院要求来宾市农业局提供徐兆佑转入某州服务中心247.7万元的使用情况，来宾市农业局于2010年3月2日向二审法院提供了
        广西东方广信会计师事务所有限公司出具的《关于徐兆佑转入服务中心247.7万元资金流向的说明》，内容如下：1、徐兆佑2006年5月15日转入100万元到某州服务中心在中国农业银行柳江县支行柳北分理处开立的账户20×××45账号内，于2006年5月17日转出60万元到某州市泰盛农工贸有限责任公司在中国农业银行某州分行弯塘路分理处开立的账户11×××67账号内；2、徐兆佑2006年9月12日转入40万元到某州服务中心在中国农业银行某州分行柳南支行开立的账户20×××72账号内，于2006年9月12日由王燕清以差旅费名义取出现金4万元，于2006年9月12日转出352730.65元到重庆制药化工（集团）有限公司在农行重庆双碑支行开立的账户31×××25账号内；3、徐兆佑2006年11月7日转入10万元到某州服务中心在中国农业银行某州分行柳南支行开立的账户20×××72账号内，于2006年11月8日由王燕清以现金支票02696190出现金45000元，于2006年11月8日由王燕清以现金支票02696191号取出现金45000元，于2006年11月8日由王燕清以现金支票02696192号取出现金1万元；4、徐兆佑2006年12月12日转入97.7万元到某州服务中心在中国农业银行来宾分行电厂支行开立的账户20×××08账号内，于2006年12月14日开出转账支票02732777号转出5万元入王燕清的个人账户，于2006年12月14日开出转账支票02732776号转出5万元入陈某亮的个人账户，于2006年12月15日以陈某亮的名字开出现金支票0400797号取出现金39万元，于2006年12月18日以陈某亮的名字开出现金支票04007980号取出现金39万元，于2006年12月27日以王燕清的名字开出现金支票04007892号取出现金8万元。徐兆佑转入某州服务中心247.7万元资金流向情况双方当事人都没有异议，二审法院对该事实予以确认。二审法院还根据徐兆佑的要求，从来宾市公安局经济犯罪侦查支队调取一份来宾市农业局2006年1月25日召开的关于拉堡仓库问题会议的会议记录。对该会议记录的真实性，双方当事人也没有异议，二审予以确认。
        二审法院向来宾市公安局经济犯罪侦查支队调取数份证据材料，其中：《关于要求优先购买仓库及其土地使用权的报告》记载，陈某亮、徐兆佑主张以其合伙承租案涉土地上仓库的身份向来宾市农业局请求优先购买租赁仓库及其土地使用权。来宾市农业局于2006年5月6日回复：“承租人报告情况属实，其主张优先购买权符合《合同法》有关规定，经请示局领导同意，待评估结果出来后，再依法签定（订）相关转让合同。”来宾市农业局于2006年1月24日和同年1月25日的两份会议记录，则就陈某亮作为某州服务中心法定代表人经营管理期间所产生的债权债务和涉案土地及地上建筑物如何处置等问题进行了讨论。某州服务中心于2006年11月28日出具证明，载明徐兆佑与来宾市农业局签订购买某州服务中心仓库土地协议，根据土地评估报告评估款327.7万元。徐兆佑已支付150万元，经陈某亮、徐兆佑双方协商以陈某亮名义在某州服务中心个人集资款80万元，直接转到徐兆佑名下作为徐兆佑购买的土地款，冲减以上款项徐兆佑尚欠土地款97.7万元。徐兆佑和来宾市农业局分别向法庭递交各自所持的《协议书》，记载内容一致，其中第二条载明：一方为某州服务中心的承租人，其中：陈某亮于2003年10月与贵局签定（订）《租赁经营合同》，租赁经营某州服务中心，租期至2013年。徐兆佑与陈某亮系合伙人关系，其负责投入大部分资金，具体经营管理由陈某亮负责，因此，陈某亮与徐兆佑均为某州服务中心的承租人。但是，徐兆佑提交的《协议书》抬头记载“甲方：来宾市农业局、某州服务中心；乙方：徐兆佑”，落款位于“甲方”一栏内的“来宾市农业局”处有其当时在任领导签名并加盖了单位公章，而“某州服务中心”则既无当时的法定代表人陈某亮签名，亦未加盖某州服务中心公章。“乙方”一栏有陈某亮、徐兆佑签名。来宾市农业局提交的《协议书》“乙方”一栏空白，落款处“乙方”一栏只有陈某亮的签名。
        二审法院认为，一、关于双方签订的《协议书》是否有效的问题。根据《担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，2005年7月29日某州服务中心已将涉案地块抵押向柳江县拉堡镇农村信用社鱼种场分社借款，并在柳江县土地局办理了抵押登记。根据《房地产管理法》第三十七条第二项的规定，司法机关决定查封的房地产不得转让，2005年9月23日该宗地块又被重庆市沙坪坝区人民法院依法查封，2006年9月6日来宾市农业局与陈某亮、徐兆佑签订《协议书》时，没有证据证明已通知抵押权人，同时也违反上述法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五项的规定，应认定为无效协议。一审判决认定为有效合同不当，予以纠正。二、关于徐兆佑将土地转让款汇至某州服务中心是不是履行协议行为，一审判决来宾市农业局、某州服务中心共同承担返还徐兆佑的购地款和赔偿其利息损失是否正确的问题。2006年9月6日，来宾市农业局与陈某亮、徐兆佑签订《协议书》，约定将甲方某州服务中心名下的土地使用权[柳邕路鱼种场新市场的土地使用权，土地使用证号（2005）第053250号]及其地上建筑物以评估价格327.7万元优先转让给乙方。徐兆佑于2006年5月15日支付了100万元购买土地定金给某州服务中心，在签订《协议书》后，同年9月12日支付40万元、11月7日支付10万元、12月12日支付97.7万元购地款给某州服务中心。徐兆佑共支付购地款是247.7万元，与总购地款327.7万元相扣减还差80万元，该80万元按照陈某亮与徐兆佑的协议是以陈某亮在某州服务中心的个人集资款80万元予以冲抵，并直接转到徐兆佑名下作为购买的土地款项。同时，某州服务中心并没有其他地块转让，所以徐兆佑的上述转款行为应认定为履行双方签订《协议书》约定的支付土地款义务。来宾市农业局主张徐兆佑的转款行为不是履行《协议书》，其与某州服务中心另存在购地约定的理由不成立。但是，来宾市农业局只是某州服务中心的主管机关，某州服务中心具有独立的法人资格，来宾市农业局无权处分某州服务中心的财产，其虽然是签订《协议书》的参与者，但不是权利的享有者和义务的承担者，徐兆佑所支付的土地款也没有支付给来宾市农业局，而是全部支付给某州服务中心。《协议书》无效，承担退还义务的应是某州服务中心，所以来宾市农业局不应在本案土地使用权转让合同纠纷中承担返还责任。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，予以纠正。依据《合同法》第五十二条第五项、《担保法》第四十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，于2010年6月23日作出（2009）桂民一终字第109号民事判决：一、撤销某州市中级人民法院（2007）柳市民一初字第72号民事判决；二、某州服务中心向徐兆佑退还购地款247.7万元及利息（从2006年5月16日起至2006年9月12日止以100万元为基数，从2006年9月13日起至2006年11月7日止以140万元为基数，从2006年11月8日起至2006年12月12日止以150万元为基数，从2006年12月13日起至判决规定履行期限之日止以247.7万元为基数，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分期分段计付）；三、驳回徐兆佑的其他诉讼请求。一审案件受理费46862元，保全费5000元，共51862元，由徐兆佑负担11572元，某州服务中心负担40290元；二审案件受理费46862元，由徐兆佑负担9372元，某州服务中心负担37490元。
         徐兆佑不服，向最高人民法院申请再审。
         最高人民法院于2011年12月9日作出（2011）民申字第1572号民事裁定，指令广西壮族自治区高级人民法院再审本案。
        再审法院另查明，陈某亮以涉案土地使用权及地上建筑物向柳江县拉堡镇农村信用合作社鱼种场分社贷款150万元并办理了抵押登记手续；重庆市沙坪坝区人民法院于2005年9月14日作出（2005）沙民初字第3646号民事裁定，依重庆民丰农化股份有限公司的申请冻结某州服务中心银行存款58万元或者查封、扣押其相应价值的财产。湖北省荆州市沙市区人民法院于2006年11月8日作出（2006）沙民初字第857-1号民事裁定，依湖北沙隆达股份有限公司申请查封、冻结某州服务中心在银行的存款110万元，如账上余款或款额不足，则查封、扣押其相应价值的财产。该院于2008年3月12日作出（2007）沙执字第114-2号民事裁定，由案外人韦伟洪通过拍卖竞得某州服务中心涉案土地使用权及地上建筑物。
再审判决：
        一、撤销广西壮族自治区高级人民法院（2012）桂民再字第8号民事判决；二、维持广西壮族自治区高级人民法院（2009）桂民一终字第109号民事判决。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
        再审法院认为，综合各方当事人诉辩主张，本案争议焦点是：《协议书》的效力应如何认定；来宾市农业局应否与某州服务中心共同承担向徐兆佑返还购地款和赔偿定金、购地款利息等损失的责任。
        关于《协议书》的效力问题。虽然来宾市农业局以涉案土地使用权属于重大国有资产，主张某州服务中心违反《企业国有产权转让管理暂行办法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》的相关规定，未经国有资产管理部门及当地政府审批，即与徐兆佑等签订《协议书》，根据《合同法》第五十二条，《协议书》应为无效。但是，《企业国有产权转让管理暂行办法》只是国务院颁布的部门规章，而《企业国有资产监督管理暂行条例》作为国务院制定的行政法规，其立法目的和意图旨在进一步加强国有资产监督管理体制，所作出的规定应属于管理性强制规定，并非效力性强制规定。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第五项规定的“强制性规定”，指的是效力性强制性规定。按照最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条的规定，违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。因此，无论涉案土地使用权及地上建筑物的转让是否经过当地国有资产管理部门及当地政府审批，审批是否获得批准，来宾市农业局仅以涉案行为违反前述行政法规或部门规章相关规定为由，主张认定《协议书》无效，违背了上述法规的立法意图及最高人民法院审理此类案件的指导精神，不应支持。涉案土地使用权及地上建筑物不仅已于《协议书》签订前就被某州服务中心抵押给案外第三人并办理了抵押登记手续，还被司法机关依法查封。各方当事人均没有证据证明某州服务中心将上述情况通知了案外第三人或告知了徐兆佑，故原二审判决依照《担保法》第四十九条第一款的规定，认定《协议书》无效，是正确的，应予维持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”由于徐兆佑受让的涉案土地使用权及地上建筑物存在抵押权，根据该款规定，徐兆佑可以通过代替某州服务中心清偿债务的方式消灭该抵押权，从而对转让行为的效力予以补正。但是，本案现有证据材料并没有反映出徐兆佑代替某州服务中心清偿了对外债务以消灭涉案土地使用权及地上建筑物上存在的抵押权，转让行为的效力并未得到补正；且转让行为约束的就是转让人即抵押人与受让人，不涉及抵押权人。故徐兆佑再审提出抵押人和转让人之间的转让行为对于抵押权人无效，而不是转让合同在抵押人和受让人之间无效的主张，是对法律的错误解读，不应支持。《协议书》是无效合同，不存在解除的问题。因此徐兆佑提出解除该协议书的请求不能成立，原二审判决对此不予支持是正确的，应予维持。
        关于来宾市农业局应否与某州服务中心共同承担向徐兆佑返还购地款和赔偿定金、购地款利息等损失责任的问题。依照《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，在《协议书》被认定无效后，其产生的法律后果就是返还财产及赔偿损失。原一审判决以陈某亮未到庭不清楚其与徐兆佑之间就陈某亮在某州服务中心个人集资款80万元记入徐兆佑名下并用以冲抵购地款事宜如何约定，故以徐兆佑主张返还的购地款中包含该80万元的请求依据不足而未予支持，是正确的，应予维持。因《协议书》无效，徐兆佑主张在签订该协议前所支付的100万元定金应按合同总额327.7万元的20%计算即65.54万元并予双倍返还的请求缺乏事实依据，原一审判决予以支持不当，应予纠正；原二审判决对此不予支持并确认向徐兆佑返还的购地款数额应为247.7万元，是正确的，应予以认定。虽然某州服务中心在《协议书》中只在抬头“甲方”处出现，《协议书》落款“甲方”处既无某州服务中心法定代表人陈某亮签名亦未加盖某州服务中心公章。但是，某州服务中心作为涉案土地使用权及地上建筑物的权利人，徐兆佑于《协议书》签订前后分期支付的购地款都进入了某州服务中心开立的账户，在《协议书》亦明确约定了某州服务中心协助办理过户等手续的义务。故原二审判决认定某州服务中心作为权利的享有者和义务的承担者，影响徐兆佑返还其所支付的购地款，是正确的，应予以维持。虽然来宾市农业局如二审判决所认定，其作为某州服务中心的主管机关，无权处分具有独立法人资格的某州服务中心的财产。但是，从本案的实际情况分析，来宾市农业局以自己的名义与陈某亮签订租赁协议，将某州服务中心整体交给陈某亮经营管理，并任命陈某亮为某州服务中心法定代表人，租金交来宾市农业局；该局党组会议讨论决定以出让涉案土地使用权及地上建筑物的方式来偿还某州服务中心的对外债务等事宜；在陈某亮与徐兆佑共同以合伙承租人身份向来宾市农业局打报告要求优先受让涉案土地使用权及地上建筑物，并由该局进行了答复；直至来宾市农业局参与签订《协议书》并在落款“甲方”一栏处由时任法定代表人签名及加盖单位公章。虽然来宾市农业局、某州服务中心并没有与徐兆佑在协商过程或履行《协议书》期间另行签订，或在《协议书》中对来宾市农业局向某州服务中心转让涉案土地使用权及地上建筑物给徐兆佑这一行为设定担保有明确的意思表示。但是，来宾市农业局积极参与《协议书》订立的上述一系列行为足以使徐兆佑产生来宾市农业局在某州服务中心转让涉案土地使用权及地上建筑物的过程中系出让一方的错误认识，应视为来宾市农业局为促成某州服务中心按约定履行《协议书》所提供的保证。来宾市农业局违反《担保法》第八条“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”之规定，为某州服务中心转让行为提供保证，存在明显过错，在《协议书》被认定为无效的情况下，该保证行为亦为无效。徐兆佑与担任某州服务中心法定代表人的陈某亮作为合伙承租人，在共同受让涉案土地使用权及地上建筑物的过程中，对《协议书》转让标的权利人系具备独立法人资格的某州服务中心应是明知的，在某州服务中心尚未签名盖章的情况下即向某州服务中心账户分期汇入购地款，其对陈某亮的轻信和对《协议书》的无效亦存在过错。依照《担保法》第五条、《合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同被确认无效后，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，《协议书》被确认无效，作为出让人的某州服务中心、受让人的徐兆佑以及作为保证人的来宾市农业局均对合同无效存在过错，均需承担过错责任。故原二审判决认定某州服务中心向徐兆佑返还购地款247.7万元并按该款项汇入某州服务中心的时间，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分期分段计算利息，是正确的，应予以维持。但原二审判决认定来宾市农业局在《协议书》中是履行行政监管职能，而免除来宾市农业局承担的返还责任，明显不当；来宾市农业局应对某州服务中心不能清偿上述债务部分承担三分之一的清偿责任。至于徐兆佑提出的赔偿定金及来宾市农业局与某州服务中心共同承担返还责任的请求，因理据不足，不予支持。原二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，予以纠正。经审判委员会讨论决定，依照《合同法》第五十二条第五项，《担保法》第五条、第八条、第四十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第六十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，于2013年11月20日作出（2012）桂民再字第8号民事判决：一、撤销（2009）桂民一终字第109号民事判决第三项；二、维持（2009）桂民一终字第109号民事判决第一、二项；三、来宾市农业局对某州服务中心不能向徐兆佑返还购地款247.7万元及利息部分的三分之一承担清偿责任；四、驳回徐兆佑的其他诉讼请求。一审案件受理费46862元，保全费5000元，共51862元（徐兆佑已预交）；二审案件受理费46862元（来宾市农业局已预交），一、二审案件受理费、保全被合计98724元，由徐兆佑负担32908元，某州服务中心负担32908元，来宾市农业局负担32908元。当事人已预交的费用，法院不予退回，由双方当事人在本案债务履行时一并结清。
        围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对原判决认定的事实，本院予以确认。本院再审认为，《协议书》在开头和结尾部分列明土地使用权转让关系的当事人时，虽然将“甲方”（即转让方）表述为来宾市农业局和某州服务中心，但涉案土地使用权登记在属于独立企业法人的某州服务中心名下，在《协议书》中承担转让涉案土地使用权义务和享有收取受让方转让款权利的也是某州服务中心。来宾市农业局既非涉案土地使用权人和地上建筑物的所有权人，也没有收取转让款，并非土地使用权转让关系中的转让方。来宾市农业局在签订《协议书》过程中，从未与其他各方约定当某州服务中心不能履行约定的债务时，由来宾市农业局按照《协议书》的约定履行债务或者承担责任；也没有证据证明来宾市农业局曾经与其他各方单独签订过保证合同，或者做出过提供保证担保的意思表示。本案不存在《担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”关于保证担保规定的情形，来宾市农业局不是本案土地使用权转让关系中的保证人。来宾市农业局在《协议书》上签字盖章，只是在履行行政主管部门的监督管理职责。而且，某州服务中心法定代表人陈某亮也在《协议书》上签字，徐兆佑支付的247.7万元转让款亦均由某州服务中心收取，因此，本案土地使用权转让关系的转让方是某州服务中心。
        《协议书》在开头部分列明土地使用权转让关系的“乙方”（受让方）时，虽然只有徐兆佑（系手写）一人；但在《协议书》结尾部分“乙方”的位置，却有陈某亮和徐兆佑两个人的签名。《协议书》第二条亦明确约定：乙方为某州服务中心的承租人，其中陈某亮于2003年10月与来宾市农业局签订《租赁合同书》，租赁经营某州服务中心，徐兆佑与陈某亮系合伙人关系，负责投入大部分资金，具体经营管理由陈某亮负责，陈某亮与徐兆佑均为某州服务中心的承租人；乙方（承租人）有权优先受让本协议项下某州服务中心的土地使用权及地上建筑物。因此，陈某亮和徐兆佑既共同租赁经营某州服务中心，又在《协议书》中作为涉案土地使用权的共同受让人，同时，陈某亮还是涉案土地使用权转让方某州服务中心的法定代表人。《协议书》签订于2006年9月6日，涉案土地使用权已经在某州服务中心向金融机构贷款过程中被设定抵押并依法办理了抵押登记手续，金融机构作为案外人享有抵押权；且因某州服务中心对案外人负有债务而在其他民事诉讼案件中被法院查封。作为某州服务中心法定代表人和涉案土地使用权共同受让方的陈某亮与同为某州服务中心共同承包经营人和涉案土地使用权共同受让方的徐兆佑，对于涉案土地的抵押和查封情况是明知的。在此情况下，陈某亮与徐兆佑既不通知涉案土地的抵押权人和某州服务中心的债权人，也不告知采取查封措施的法院，而且涉案土地转让款均未用于归还相关抵押权人和债权人。所以，陈某亮与徐兆佑签订《协议书》构成恶意串通，以损害某州服务中心债权人的利益。而且违反了《房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让：……（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”的规定。依照《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原判决认定《协议书》无效，是正确的。依照《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，结合本案相关事实，支付247.7万元转让款的是徐兆佑，取得247.7万元转让款的是某州服务中心；来宾市农业局并没有因《协议书》取得徐兆佑的财产，也没有为《协议书》的履行提供保证，在本案中不存在过错。因此，应当由某州服务中心承担返还徐兆佑247.7万元本息的责任，来宾市农业局不应在本案中承担返还责任和损害赔偿责任。徐兆佑在本案中并未对陈某亮提起诉讼，陈某亮在本案中并不属于必须参加诉讼的当事人。原判决判令某州服务中心向徐兆佑退还购地款247.7万元及利息，是正确的，本院予以维持。原判决认定来宾市农业局为促成某州服务中心按约定履行《协议书》提供了保证，并依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的相关规定判令农业局对某州服务中心不能向徐兆佑返还购地款247.7万元及利息部分的三分之一承担清偿责任，没有事实依据，适用法律错误，本院予以纠正。