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        上诉人重庆发某房地产开发有限公司（以下简称发某公司）因与被上诉人成都华某股份有限公司（以下简称成都华某）、崇州华某置业有限责任公司（以下简称崇州华某）合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2013）川民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭对本案进行了审理。上诉人发某公司的委托诉讼代理人杨灿，被上诉人成都华某的委托诉讼代理人刘宗铭以及被上诉人崇州华某的委托诉讼代理人张靖、张亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
         发某公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判成都华某立即收回无偿划转至崇州华某的案涉200亩土地使用权，继续履行案涉《合作开发协议》；2.若案涉200亩土地使用权不能收回，则依法判令成都华某与崇州华某共同连带赔偿发某公司损失共计人民币1.06亿元；3.本案诉讼费由成都华某与崇州华某共同承担。主要事实与理由：一、原判遗漏下列事实：1.成都华某出资800万元设立崇州华某后，于2007年4月10日又将800万元出资抽回，并将当时价值2亿元以上的200亩土地无偿划转给崇州华某后的1月之内便将崇州华某的股权转让给成都三泰屋业有限公司（以下简称三泰公司），行为实质是违法转让土地。2.案涉200亩土地的现状没有实质性变化，只要将案涉200亩土地的使用权回转登记给成都华某，《合作开发协议》可以继续履行。3.（2011）川民终字第206号民事判决及最高人民法院（2011）民申字第1727号民事裁定均认定发某公司以共有人身份主张成都华某与崇州华某签订的土地划转协议无效的理由不能成立，但也认定《合作开发协议》合法有效，未予解除。最高人民法院（2011）民申字第1727号民事裁定表明发某公司如有充分证据证明成都华某划转案涉土地使用权的行为侵犯其合法权益造成其损失，可另行主张。一审错误认定发某公司没有就土地转让行为申请撤销，没有申请确认土地转让违法无效。二、一审判决对事实、责任的认定明显错误。1.（2011）川民终字第206号民事判决已经确认《合作开发协议》合法有效且未予解除。成都华某于2008年5月23日擅自单方划转案涉200亩土地导致合同无法继续履行，构成根本违约。并且成都华某主张发某公司违约责任的诉求在（2011）川民终字第206号民事判决中已经被驳回。2.因拆迁原因,崇州市国土局没有实际交付案涉200亩土地，成都华某告知发某公司在土地交付前不用支付余下投资款；同时，成都华某未按协议约定设立共管账户、未组建项目开发部，发某公司享有履行抗辩权；而且，《合作开发协议》约定成都华某应投入的1750万元包括以200亩土地价款差额折算的600万元，成都华某没有实际取得200亩土地，也没有完成投资义务。《合作开发协议》没有继续履行的根本原因是200亩土地没有到位，并没有受投资款不足的影响。因此，发某公司未支付全部投资款不构成违约。3.发某公司在一审提交了成都华某无偿转让土地的证据材料，并对《合作开发协议》正常履行可获的利益进行了司法评估鉴定，足以证实成都华某与崇州华某恶意串通转让土地侵害发某公司的合法利益，一审法院却错误的认为发某公司的利益没有受到侵害。4.发某公司支付的1000万元投资款应从2003年、2004年实际支付计算至2009年10月退还，按24%的年利率计算。三、一审判决认为发某公司未按约定履行出资义务，构成根本违约，故不能请求成都华某赔偿合同正常履行情况下可以获得的开发利润，存在适用法律错误。1.按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”的规定，发某公司有权要求按照1000万元投资款获得相应的开发收益。2.成都华某和崇州华某明知《合作开发协议》中发某公司的权益，却私自通过无偿划转土地侵害了发某公司应取得的收益，转让具有恶意。崇州华某在成都华某的实际控制之下，成都华某无偿赠与200亩土地给崇州华某后又将崇州华某转让给三泰公司，三者相互串通欺骗崇州市国土局以骗取转让登记，逃避土地管理和税收规定，损害了国家利益。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第一百三十四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，崇州华某应当将无偿取得的200亩土地予以返还。3.崇州华某无偿取得价值近3亿元的200亩土地使用权，违反等价有偿的法律原则，属于恶意取得。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，参照《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条及第十二条的规定，崇州华某应承担连带赔偿责任。
        成都华某答辩称:一、发某公司依照案涉事实所列的诉讼请求违反《合同法》第一百二十二条之规定，不符合“合同违约之诉与侵权之诉在责任竞合时择一诉讼”的法律原则。二、案涉土地使用权的划转行为经生效司法文书已确认合法有效，相关当事人的股权转让行为不因侵害国家利益或者违反法律强制性规定而无效，发某公司的合法权益未受侵害。三、《合作开发协议》至今以来已产生合同解除的法律效果，发某公司诉求赔偿预期可得利益没有事实和法律依据。四、成都华某在划转案涉土地使用权后未履行及时通知与退还发某公司1000万元投资款的行为，所应承担的仅是以1000万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率一倍计算相关利息。综上所述，成都华某认为原判决认定事实正确，关键案件事实并无遗漏，适用法律无误。发某公司的上诉请求之间存在严重法律分歧，不管是从合同违约之诉还是从侵权责任之诉的角度看，成都华某均不应当承担侵权责任或者合同责任，请求驳回发某公司的全部上诉请求，依法公正判决。
        崇州华某答辩称:一、崇州华某认可一审法院作出的判决，请求二审法院驳回上诉、维持原判。二、发某公司第二项上诉请求明显违法，因发某公司在一审过程中，已经放弃了该项诉讼请求，其无权将其列为上诉请求。三、发某公司在上诉状中所提关于崇州华某的诉请无事实及法律依据，应予驳回。成都华某向崇州华某划转案涉土地的行为是一种土地开发的正常合法行为，而非恶意串通的侵权行为。综上，崇州华某认为，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，发某公司的上诉请求无任何事实及法律依据，请法院依法驳回上诉，维持原判。
         发某公司向一审法院起诉请求：1.判令成都华某与崇州华某共同连带赔偿支付发某公司损失1.06亿元；2.本案的诉讼费、鉴定费由成都华某、崇州华某负担。
         一审法院查明：2001年6月25日崇州市国土局与成都华某签订《协议书》，约定：崇州市国土局出让崇州市崇阳镇滨河路南延伸段之南街延伸段之间约466.3亩土地使用权给成都华某，每亩12万元，土地出让款5595.6万元；成都华某土地款付至2500万元时，1月内崇州市国土局为成都华某办理200亩《国有土地使用证》，并移交部分土地，出让款付清后1月内将《国有土地使用证》全部办理完毕并交成都华某。2001年9月10日，成都华某取得案涉位于崇州市××镇××、××组200亩《国有土地使用证》（【崇国用（2001）字第××号】），土地性质为住宅，使用年限至2071年6月15日。2001年7月20日成都华某取得建设用地规划许可证（证号：城规建【2001】第××号），用地项目名称为罨画山庄，用地面积为452.73亩，代征地39.77亩。2003年7月17日，发某公司与成都华某签订《合作开发协议》，约定：双方合作开发项目名称为罨画山庄，项目位于崇州市××镇××、××组，占地面积为150946.79平方米（226.42亩，其中：净地200亩，代征地26.42亩），建筑面积约为12万平方米；项目以成都华某的名义开发，双方共同组建项目开发部，设立共管账户对该项目进行开发建设，项目总投资按3500万元计算。双方以对等投资的方式进行开发建设，投资比例各方均为50%。成都华某按净地作价每亩15万元，土地差额为200×3万元/亩=600万元（计入双方合作开发的土地成本为12万元/亩），加上成都华某已投入土地款1150万元，成都华某合计投入1750万元，发某公司对等投入1750万元。合同签订10个工作日内，发某公司支付600万元定金（先支付100万元，7月底支付300万元，8月底支付200万元）；2003年9月30日前支付600万元投资款（定金同时转为投资款）；2003年12月30日前支付550万元投资款，此时，成都华某移交土地证办理相关开发手续。并约定了组建项目开发部相关事宜，双方按合同确定的投资比例进行实物或利润分配。双方约定任何一方违约，应支付守约方违约金。签订协议后，发某公司先后8次向成都华某转账支付投资款共1000万元，发某公司支付投资款的时间和金额分别为：2003年7月10日支付100万元，2003年8月19日支付200万元；2003年9月19日支付100万元；2003年9月29日支付100万元；2003年10月20日支付100万元；2003年12月1日支付100万元；2003年12月4日支付100万元；2004年1月18日支付200万元。其后，发某公司未再履行《合作开发协议》约定的出资义务。成都华某没有移交土地证及项目开发相关手续，双方也没有成立项目部进行开发工作。
        2007年2月9日，成都华某投资800万元设立崇州华某，成都华某持有崇州华某100%的股份。2008年5月23日，成都华某与崇州华某签订《协议》，约定将案涉200亩土地无偿划转至崇州华某名下，由崇州华某开发建设案涉项目。同日，成都华某向崇州市国土局申请将案涉200亩土地的土地使用权人变更为崇州华某。2008年6月24日崇州市国土局向崇州华某颁发了变更后的国土使用权证。2009年10月27日，成都华某向发某公司转账支付1000万元，发某公司于当天向成都华某开具收据，收据上载明的款项内容为“收回投资款”。另查明，因案涉土地尚未完成拆迁，成都华某先后于2003年7月30日、11月13日、8月14日、2004年8月27日就案涉土地的拆迁和实际交付事宜向崇州市国土局发函。2003年8月14日，崇州市国土局与成都华某签署了《补充协议》，约定崇州市国土局在2003年12月25日前完成土地拆迁工作，达到交付条件；成都华某于2003年8月25日支付300万元、9月25日支付300万元、10月30日支付900万元，剩余土地款在2003年12月30日前付清余款。如一方违约将按照日万分之五支付违约金。崇州市国土局于2004年8月27日向成都华某发出《通知》，告知成都华某因其已取得土地使用证的200亩土地，仅支付1900万元，尚余600万元未付，并限其在7日内支付，否则解除协议，收回土地并注销《国有土地使用证》。2004年9月9日，成都华某回函崇州市国土局，要求于2004年9月15日进行200亩土地交接。2008年7月21日，成都华某与三泰公司订立《股权转让协议》，约定：成都华某将崇州华某800万元的股权（占注册资本100%），转让给三泰公司。2008年8月27日，三泰公司与成都中铁二局宏源房地产综合开发有限公司订立《股权转让协议》，约定：三泰公司将崇州华某560万元的股权（占注册资本的70%），转让给成都中铁二局宏源房地产综合开发有限公司。
        发某公司和成都华某均没有提交在合同履行期间双方磋商的证据材料。双方均没有向对方发出解除合同的通知。发某公司认可案涉房地产项目的土地建设规划许可证已经取得，但项目没有取得建设工程规划许可证。发某公司向一审法院申请对可得利益进行鉴定。一审法院委托四川海林房地产评估有限责任公司对发某公司可得利益进行鉴定。2015年10月25日，四川海林房地产评估有限责任公司做出川海房价（2015）051号《房地产估价报告》。该报告载明：三、估价对象范围为假设合作开发房地产合同正常情况下，在案涉的133333.33平方米的土地上开发房地产所获得的预期收益。在案涉的133333.33平方米的土地上开发房地产所获得的预期收益是非实物形态的资产，估价对象得以实现的过程是土地（房地产）的开发，故估价对象的实物状况均是对估价对象房地产开发预期收益的实现过程的载体——土地进行描述。（1）建筑物实物状况描述：实际状况土地上零散种植些农作物。规划状况：在假设合作开发房地产合同继续履行，200亩土地的《总平面图》有效情况下，按照200亩土地《总平面图》上记载的经济技术指标进行规划建设。（2）土地实物状况描述：估价对象所涉及土地均位于崇州市××镇××、××组，设定宗地开发程度达到宗地外“六通”，宗地内“场平”。基础配套设施完善，土地利用符合区域规划，开发程度较高。（二）估价对象权益状况描述：至价值时点，估价对象所涉及的土地一级查封；估价对象所涉及的土地设有抵押权。五、价值时点：2014年4月14日。六、价值类型：1.本次估价价值类型为估价对象的公开市场价值。九、（一）估价方法。假设开发法是指将预计估价对象开发完成的价值，扣除预计的正常开发成本、税费和利润等，以此估算估价对象的客观合理价格或价值的方法。十、估价结果。根据估价目的，遵循估价原则，采用假设开发法，认证分析估价委托人提供的资料以及估价人员现场查勘和市场调查取得的资料基础上，对影响房地产价格因素进行分析，结果测算，结合估价经验，确定估价对象在价值时点2014年4月14日的房地产预期收益为：总价为20981.37万元。十四、估价报告有效期为2015年10月26日至2016年10月25日。成都华某、崇州华某对该估价报告的真实性、合法性和关联性均有异议。发某公司认可该鉴定报告的真实性、合法性和关联性。
        一审法院认为，发某公司与成都华某签订的《合作开发协议》没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：案涉《合作开发协议》不能继续履行的责任主体、责任性质及赔偿金额应如何认定。关于《合作开发协议》未履行的责任在谁的问题。因《合作开发协议》合法有效，对双方均有约束力，合同双方均应按照合同约定履行各自义务。该协议约定了发某公司应投入资金总额为1750万元，并约定了具体的出资时间。发某公司实际投入资金1000万元。发某公司以成都华某未移交土地证、办理相关开发手续，行使先履行抗辩权为由未再履行出资义务，并认为成都华某构成违约。对此，一审法院认为，因《合作开发协议》约定在发某公司支付合同约定的1750万元投资款后，成都华某才移交土地证办理相关开发手续，进行合作开发，故发某公司履行1750万元出资义务在先，成都华某移交土地证办理相关开发手续在后。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，在发某公司按约付清出资款前，成都华某有权拒绝履行移交土地证办理相关手续的义务，并不构成违约。发某公司的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。发某公司没有按照约定及时、足额支付项目投资款，迟延履行合同主要义务，构成违约。因发某公司迟延履行合同主要义务，构成根本违约，且违约行为持续近四年。成都华某在发某公司根本违约的情况下，有解除合同的权利。虽然双方在履行合同过程中，没有解除合同的书面通知，但成都华某将已经投入的土地撤回，另行处理，作为在发某公司根本违约情况下的救济，是以实际行为解除双方签订的《合作开发协议》。结合双方2003年签订案涉《合作开发协议》至2008年成都华某转让案涉土地期间房地产市场形势看，2003年房地产开发整体形势较好，处于上升阶段并一直持续到2008年。2008年初发生了因美国次贷危机引发的世界金融危机，叠加2008年四川“汶川5.12”地震的影响，房地产市场出现了下滑。2009年房地产市场才恢复向上的趋势。成都华某于2008年5月23日转让案涉土地，从土地转让的时间点看，成都华某是在房地产不甚景气之时将土地无偿划转给崇州华某，并不是在房地产市场上升时期，为追求自己利益最大化，损害发某公司利益的情况下将土地转让。而发某公司于2009年收回投资款，并向成都华某出具了“收回投资款”的收条，可以看出双方均有终止开发项目的意思表示，并以实际行为解除合同。综上分析，成都华某转让土地不违反合同约定，不构成违约。因发某公司未按约定履行出资义务，构成根本违约，故不能请求成都华某赔偿合同正常履行情况下可以获得的开发利润。但根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，成都华某在转让土地后应及时通知发某公司相关事宜，并退回发某公司的投资款。成都华某于2008年5月23日转让土地后，违反了合同附随义务，未及时通知发某公司，至2009年7月发某公司才收回投资款，造成发某公司1000万元资金占用损失。因双方没有对违约赔偿金计算标准进行约定，结合本案证据及实际情况，以及建筑市场资金的利润回报情况，一审法院以中国人民银行同期贷款利率四倍为参照，酌定由成都华某赔偿发某公司损失280万元。关于崇州华某是否承担责任的问题。一审法院认为，成都华某将案涉土地无偿划转给崇州华某，虽然崇州华某取得案涉土地没有支付相应对价，但发某公司未就该转让行为申请撤销，也没有申请确认双方土地转让因违法而无效。根据本案查明的事实，成都华某转让土地的行为并不构成违约，发某公司也没有证据证明成都华某与崇州华某恶意串通，转让土地侵害发某公司的合法利益，故崇州华某对发某公司并不构成侵权，不应承担连带赔偿责任。
        一审判决：一、成都华某股份有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内向重庆发全房地产开发有限公司支付280万元（若未按本判决确定的给付之日给付本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本金付清之日止）；二、驳回重庆发全房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
        二审判决；驳回上诉，维持原判。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
        本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院二审另查明：在涉及发某公司、成都华某和崇州华某合资、合作开发房地产纠纷的四川省成都市中级人民法院（2010）成民初字第192号案中，发某公司的诉讼请求是：确认成都华某和崇州华某签署的土地划转协议无效，崇州华某将案涉200亩土地使用权予以返还并恢复原状。四川省成都市中级人民法院对发某公司的该诉讼请求予以驳回，四川省高级人民法院在（2011）川民终字第206号案中对驳回发某公司该诉讼请求的判项予以维持，本院对发某公司的再审申请亦以（2011）民申字第1727号民事裁定予以驳回，并明确指出双方在投资后并没有实际开发行为，未形成共同开发经营成果，发某公司如主张成都华某划转案涉土地使用权的行为侵犯其合法权益造成的损失，应提供充分的证据予以证明。
        二审庭审过程中，发某公司提交了2017年4月29日土地现场照片一份，拟证明土地现状与案涉协议签订时的土地现状一致，双方具有继续履行《合作开发协议》的可能。成都华某质证认为，该证据在一审已提交，不属于二审新证据。崇州华某对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院注意到，发某公司一审审理期间已书面明确放弃关于成都华某继续履行《合作开发协议》的诉讼请求，故该诉求不应作为二审审理的范围。发某公司提交该证据的目的在于支持其关于继续履行《合作开发协议》的上诉请求，因该请求发某公司在一审时已明确放弃，故该证据与本案无关，本院不予采信。本案系合作开发房地产合同纠纷。本院认为，四川省高级人民法院（2011）川民终字第206号民事判决认定案涉《合作开发协议》未解除的同时，对发某公司关于确认成都华某和崇州华某签署的土地划转协议无效、崇州华某将案涉200亩土地使用权予以返还并恢复原状的请求并未予以支持，本院（2011）民申字第1727号民事裁定对发某公司的再审申请亦予以驳回。因此，在发某公司一审已明确放弃关于继续履行案涉《合作开发协议》的请求、且案涉《合作开发协议》客观上已无法履行的情形下，本案二审的争议焦点为：发某公司关于成都华某与崇州华某连带赔偿其损失人民币1.06亿元的主张应否予以支持。首先，一审法院查明，发某公司与成都华某2003年7月17日签订《合作开发协议》，该协议约定发某公司应投入资金总额为1750万元，并约定了具体的出资时间。发某公司实际投入资金1000万元。2009年10月27日，成都华某向发某公司转账支付1000万元，发某公司于当天向成都华某开具收据，收据上载明“收回投资款”。发某公司与成都华某系合作开发房地产合同关系，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，可知合作开发房地产合同须同时兼具共同投资、共享利润、共担风险的特性，而本案发某公司已于2009年10月27日收到成都华某向其转账支付的1000万元，并于当日向成都华某开具载明“收回投资款”的收据。随着发某公司投资款的收回，发某公司基于其与成都华某之间合作开发房地产合同而共同投资、共享利润、共担风险的事实基础已不存在。其次，从一审法院委托四川海林房地产评估有限责任公司做出的《房地产估价报告》的内容看，估价结果显示截止2014年4月14日案涉房地产预期收益为2.098137亿元。但本院在（2011）民申字第1727号民事裁定中认定，双方在投资后并没有实际开发行为，未形成共同开发经营成果；在一审审理过程中，发某公司亦明确认可案涉房地产项目尚未取得建设工程规划许可证。在此情况下，发某公司仅以《房地产估价报告》为依据主张涉案房屋开发建设的预期利益损失1.06亿元，证据并不充分。再次，发某公司还主张崇州华某与成都华某恶意串通损害其利益，应承担连带赔偿责任，本院注意到，四川省高级人民法院（2011）川民终字第206号判决认定成都华某与崇州华某之间关于案涉土地的划转协议有效，发某公司亦未提供崇州华某与成都华某恶意串通损害其利益的其他证据。因此，在发某公司所提供的证据不能充分证明其损失、不能证明崇州华某与成都华某恶意串通损害其利益的情形下，一审法院结合涉案土地转让时房地产开发的市场背景，结合本案证据及实际情况，以及建筑市场资金的利润回报情况，以中国人民银行同期贷款利率四倍为参照，酌定判令成都华某赔偿发某公司损失280万元，对发某公司要求成都华某与崇州华某共同连带赔偿其损失1.06亿元的请求不予支持，并无不当。