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        上诉人江苏君某置业发展有限公司（以下简称君某公司）因与被上诉人北某信息控制集团有限公司（原北某电科集团有限公司，以下简称北电公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2011）苏民初字第0006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月17日开庭审理本案。君某公司的委托代理人高铁民、刘扬，北电公司的委托代理人步兵、张向军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
         江苏省高级人民法院（以下简称一审法院）经审理查明：君某公司于2003年10月31日注册成立，其经营范围为房地产开发与经营。北某电科集团有限公司原为南京北某光电有限公司（国营第五某八厂），2007年4月29日更名为南京北某信息产业集团有限公司，2010年6月10日更名为北某电科集团有限公司，2011年8月2日更名为北某电科信息控制集团有限公司，2011年8月26日更名为北某信息控制集团有限公司，中国兵器工某集团公司为该公司股东。
         2004年7月6日，北电公司向南京市政府呈送《南京北某光电有限公司关于申请厂区工某用地变为开发用地的请示》，称因公司计划将生产厂区整体搬迁至南京江宁经济技术开发区，需12亿元左右资金进行兵器工某信息化产业基地建设、人员安排及偿还债务，请示市政府同意将现厂区18公顷工某地转为开发用地，优先安排上市拍卖，拍卖金额按三联动最优政策返还等。2004年11月30日，北电公司将上述问题再次向南京市政府呈送《关于南京北某光电有限公司老厂区土地开发的紧急请示》。南京市政府的相关领导对呈文分别作出宁府办文（2004）1291号、宁府办文（2004）2355号批示，要求规划部门先期介入确定规划用途，出让问题由财政、国土部门统一商定。2004年8月，北电公司委托南京汇智城市规划设计有限公司（以下简称汇智公司）作出北电公司老厂区开发的规划概念方案，之后君某公司通过北电公司给付汇智公司4万元设计费用。2004年12月15日，北电公司向南京市规划局呈送《关于明确南京北某光电有限公司老厂区规划用途的函》。12月24日，北电公司向南京市委书记呈送《关于南京北某光电有限公司老厂区土地开发情况的汇报》。2005年1月4日，南京市规划局以《关于要求明确南京北某光电有限公司老厂区规划用途的复函》回复北电公司，表示该局已按要求进行前期规划研究准备工作，该项目应先报请南京市土地拍卖领导小组纳入土地出让计划后按正常程序报规划局审查。2005年1月12日，北电公司向南京市政府呈送《关于尽快落实南京北某光电有限公司老厂区土地上市挂牌时间的请示》，请市政府责成市土地拍卖领导小组，将北电公司老厂区土地优先纳入2005年土地出让计划。2005年1月21日，南京市土地出让与储备工作领导小组作出《会议纪要》，同意北电公司老厂区地块列入出让计划，要求规划局尽快从严出具规划要点，市储备中心先行测算，政府收益不低于出让金总额的30%。2005年2月18日，北电公司（甲方）与君某公司（乙方）签订《协议书》，载明：为确保甲方对江宁区建设的信息产业基地的资金需求，充分发挥各自优势，甲乙双方经友好协商，就528生产厂区18公顷国有划拨工某用地变性、变现等相关事宜达成如下协议：一、甲方所拥有的拟变现的土地位于南京市秦淮区，具体用地四至范围详见甲方土地证所示范围，土地证号宁秦国用（98）字第02799（不含大操场住宅区）、宁秦国用（2002）字第00648号，甲方负责提供不涉及军事机密的有关土地变性所需的基础资料，乙方负责具体完成甲方18公顷厂区土地由工某用地转为开发用地的工作。二、乙方保证甲方上述土地整体转让净收益人民币6.3亿元，并由乙方向甲方支付整体转让净收益总计人民币6.3亿元，其中支付民品区资金人民币3.3亿元，支付军品区资金人民币3亿元。上述土地由乙方运作，所得变现资金均归乙方所有（通过甲方账号收款），所有减免费用归乙方所有，上述土地由乙方运作的所有出让金、契税及相关工作费用等均由乙方承担。三、甲方确保提供的土地权属没有任何法律争议，并负责完成设备搬迁、拆除地面、地下管线设施及拆除地面建筑物绿化迁移、场地平整等工作，所发生相关费用均由甲方自理。四、甲方同意乙方以甲方的名义进行土地的变性变现等具体工作，乙方可自行通过南京市土地竞标竞拍等形式取得土地开发权，甲方有义务向乙方提供土地开发变现工作所需的一切手续，并严格遵守双方约定的对外宣传口径，如：该土地变现为保军重点项目的重要措施之一，所有土地变现资金将全部用于江宁新厂区建设。五、乙方能否取得土地开发权与通过土地变性变现所取得的资金多少与上述第二条无关。六、本协议签字后十五个工作日内由乙方向甲方支付人民币5000万元作为整体转让净收益的预付款汇入甲方指定账户，乙方在2005年3月底前向甲方再支付资金人民币5000万元。七、本协议签字后，甲方在五个工作日内向乙方提供所需准确的老厂区土地变性变现的各项基础性资料，如各种相关文件、地形图（含光盘电子地形图）等，确因甲方提供上述资料延期乙方则相应顺延支付第六款所约定款项。九、甲方民品区在进入土地拍卖市场后，乙方向甲方支付整体转让净收益的第三次付款，付款额为人民币2.8亿元整，通过土地变性变现所取得的资金归乙方所有，在甲方收到土地变性变现资金后24小时内即时背书打入乙方指定账户。十、甲方军品区在进入土地拍卖市场后再支付整体转让净收益的余款人民币2.5亿元整，土地变性变现所取得的资金归乙方所有，甲方在收到土地变性变现资金后24小时内即时背书打入乙方指定账号。十一、乙方向甲方支付上述所有款项也可以由乙方通过运作指定第三方支付给甲方（明确款项用途），在不损害甲方利益的前提下，甲方应无条件给予配合。十二、在土地变性变现过程中，甲方应无条件提供乙方所需的工作条件（涉及军事机密除外），以便充分获得有关政府的减免优惠政策以及为使土地变现资金快速回笼创造条件，直至变现工作结束；同时甲方应积极配合乙方的工作，如在与市政府的有关部门谈判过程中涉及对应地位时，甲方主要领导应出面参加。十三、乙方承诺自本协议签订之时起八个月内完成土地变性变现工作的主要程序并办理完结各项相关批文，否则视为违约。十四、违约责任：1、在民品区与军品区土地变性变现工作过程中，因甲方对外宣传口径与乙方不一致及突然中止合同造成土地变性变现工作不能完成，则甲方应一次性全额返还乙方已付托盘资金并按同期银行贷款利率支付利息，除赔偿乙方在此期间所发生的相关费用外，另支付违约金人民币5000万元；因乙方原因造成土地变性变现工作不能完成，甲方有权中止合同，退还乙方已付托盘资金及不赔偿乙方在此期间发生的相关费用及托盘资金利息。乙方支付甲方违约金人民币5000万元。3、乙方未能按双方约定时间向甲方支付应付款项，每延期一日，乙方则应按应付款项总额的万分之一向甲方支付滞纳金。4、甲方未能在双方约定的时间内将乙方应得的土地变现资金打入乙方指定账号，每延期一日，则甲方按乙方应得款项总额的千分之四向乙方支付滞纳金。十七、本协议自双方签字盖章之日起即时生效。2005年3月24日，南京市规划局作出《北某光电地块可行性研究设计要求》。2005年6月9日，北电公司向南京市规划局呈送《关于北某光电老厂区规划要点的若干意见》，希望规划部门整体规划时，充分考虑厂区土地综合使用效率，尽快核发正式规划设计要点。2005年7月2日、7月13日，北电公司分别向南京市规划局呈送《关于北某光电有限公司老厂区地块设计要点的若干意见》、《关于北某光电地块设计要点的意见》，就相关规划设计的具体细节与规划部门沟通，希望规划部门从支持国防建设大局出发，兼顾各方利益综合确定。2005年7月21日，南京市规划局作出《南京市规划局建设项目规划设计要点（其他）》。2005年5月10日，北电公司向南京市政府呈送《关于加快“中国兵器工某南京信息化产业基地”建设的报告》。2005年5月13日，南京市政府相关领导作出批示：支持528厂搬迁，帮助尽快土地出让挂牌，市政府留存多少原则上按原确定比例办，可以作适当照顾等。2005年7月28日，北电公司向南京市政府呈送《关于明确南京北某光电有限公司老厂区土地变现款返还比例的请示》，恳请市政府批示土地款返还比例不少于85%。2005年8月22日，南京市政府相关领导批示土地出让金返还比例为80%，因笔误返还比例写为20%。2005年9月13日，对笔误处予以修正（宁府办文（2005）1321号）。2005年8月2日，北电公司向南京市规划局呈送《关于中国兵器工某集团公司信息化产业基地规划建设现址确认的报告》。2005年8月15日，南京市规划局回函《关于中国兵器工某南京信息化产业基地规划建设的复函》，建议北电公司整体由原址搬迁，在南京市规划的工某园区另行择址建设兵器工某信息化产业基地。2005年8月10日，北电公司委托江苏南京李安祥律师事务所向君某公司寄送《律师函》，认为君某公司未按《协议书》约定于2005年3月5日前给付预付款5000万元，已构成根本违约，影响北电公司生产及新厂区的建设，北电公司有权解除协议，现发函要求君某公司在收到律师函十个工作日内履行付款义务。
        2005年8月16日，君某公司回函北电公司称：因原主要合作伙伴涉嫌行贿被捕，导致君某公司资金链断裂，未能按《协议书》约定履行付款义务。但君某公司凭借长期积累的社会资源优势，付出大量人力、财力，仅用半年时间已完成土地变性变现所需的大量基础性工作，君某公司已履行了《协议书》的核心内容，希望北电公司将付款时间宽限至最迟土地挂牌公告前。2005年8月23日，南京市政府办公厅作出《关于中国兵器工某集团公司南京信息化产业基地建设有关问题的会议纪要》。2005年9月1日，北电公司向君某公司寄送《律师函》，认为君某公司在2005年8月16日回函中所提及不能履行合同的原因，不能成为法律上的不可抗力，不能免责。君某公司所做的工作，是合同中所规定的义务。北电公司为使土地变性、转让事宜顺利进行，也做了大量非北电公司应履行义务的工作。不可否认君某公司在签约后进行了一定的工作，但未达到合同法所规定的全面实际履行要求，且君某公司至今未按约履行核心义务——付款义务。君某公司未能按2005年8月10日北电公司委托所发《律师函》要求的合理宽限期内付款，其行为构成根本违约，严重影响国防工某重点项目建设的进度，造成北电公司无法实现合同目的。现通知君某公司，双方签订的《协议书》即日起依法解除，并要求君某公司在收函后10个工作日内向北电公司支付违约金5000万元。2005年9月12日，君某公司回函北电公司，确认于2005年9月3日已收到律师函，并回复称：君某公司是有合作诚意的，在签订《协议书》后，只用六个月时间已完成老厂区土地变性变现工作的主要程序和相关法律文件的批示。君某公司因特殊原因至今未按约付款，确系君某公司工作未做好，但并不构成北电公司解除合同的条件，君某公司愿按约在合同到期全面履行合同中约定的责任时，向北电公司支付所产生的滞纳金。此外，土地能否挂牌上市是合同约定的核心内容，一方面君某公司已完成土地上市的主要工作，另一方面合同还没有到期，故不存在解除《协议书》和支付违约金的问题。希望北电公司继续支持君某公司，完成土地上市工作。2005年11月1日，北电公司老厂区开发指挥部向江苏省国信集团、江苏省房地产投资公司发出《邀请函》，主要内容为：老厂区267.2亩土地经南京市政府批准，由工某用地转为综合开发用地，现土地综合开发法律文件已完备，邀请两公司领导进行实地考察。《邀请函》上盖有“南京北某光电有限公司老厂区开发指挥部（原五某八厂）”印章。2005年11月5日，北电公司向南京市政府呈送《南京北某光电有限公司关于老厂区土地挂牌出让的请示》，希望市政府协调解决老厂区土地挂牌出让事宜。2005年12月19日，北电公司向南京市政府呈送《关于中国兵器工某信息化产业基地项目建设有关问题的报告》，请求提高土地出让金返还比例。2006年1月23日，南京市土地储备中心与北电公司签订《协议书》（宁地储拆协字（2006）第002号），北电公司分三期向土地储备中心交付老厂区土地。2006年2月24日，南京市土地出让与储备工作领导小组办公室作出《会议纪要》，明确北某光电地块出让起始价8.85亿元整。2006年3月23日，北电公司向南京市委书记呈送《关于协调南京北某光电有限公司老厂区土地款返还比例的请示》，希望返还比例能达到90%。2006年4月6日，丰平国际有限公司以14.95亿元拍得北某光电地块。2006年4月10日，南京市国土资源局与丰平国际有限公司签订国有土地使用权出让合同，土地成交价款总额为14.95亿元。土地出让款的底价部分按83%返还，溢价部分按60%返还，扣除相关费用后，北电公司实得10.612亿元，其中南京市土地储备中心返还土地出让金7.11亿元，南京市财政局以兵器工某信息化产业基地建设补助建设资金形式给付北电公司3.502亿元。挂牌拍卖的地块中有一部分地块为原北电公司职工住宅楼，该部分不属于双方签订的《协议书》约定的变性变现范围之内，且职工住宅楼的拆迁工作由北电公司委托其他单位完成，并支付了拆迁费用6800万。经协商，双方同意以职工住宅楼的拆迁费用6800万元作为该部分地块的土地价值。故双方所签《协议书》范围内的土地变性变现收益，北电公司实得为9.932亿元。2007年10月左右，君某公司曾诉至江苏省南京市中级人民法院，要求北电公司给付欠款4000万元，庭审中变更诉讼请求要求北电公司支付5.3085亿元，后因君某公司未在指定期限内预交诉讼费用，2008年4月25日，江苏省南京市中级人民法院作出（2007）宁民四初字第149号裁定，该案按君某公司自动撤诉处理。2009年6月15日，君某公司寄送《关于请求尽快支付土地变性变现酬金的函》给北电公司，2010年5月10日、5月31日，君某公司再次分别致函北电公司，请求支付土地变性变现酬金。
君某公司一审时另主张本案存在以下事实：
        1、2004年6月，北电公司成立528厂老厂区开发指挥部，君某公司现任法定代表人桑万强任投资顾问（总经理助理），总经理王建中任办公室副主任。北电公司分别出具委托书，委托桑万强、王建中全权负责办理528厂厂区土地开发相关手续。开发指挥部的办公地点设在北电公司民品区原厂办大楼三楼东侧，由北电公司赵三保负责刻制“南京北某光电有限公司老厂区开发指挥部（原五某八厂）”印章，北电公司办公室保管。2、2004年8月，南京市规划局市政处出具了该宗土地的第一份外部条件图。同月，君某公司委托汇智公司设计北电公司老厂区土地规划概念方案，为规划部门规划提供参考依据。2005年1月7日，君某公司支付北电公司4万元，北电公司将该款转付给汇智公司。3、2005年3月18日，南京市规划局出具该宗土地的第二份外部条件图，取消第一份外部条件图中规划的两条道路，提供了土地容积率。4、2005年9月8日，君某公司王建中起草并制作《南京北某光电有限公司老厂区地块变性可行性研究报告》。5、2006年4月24日，君某公司骆其全将528厂老厂区开发指挥部钥匙交还给北电公司赵三保。6、2004年7月6日形成的《南京北某光电有限公司关于申请厂区工某用地变为开发用地的请示》、2004年11月30日形成的《关于南京北某光电有限公司老厂区土地开发的紧急请示》、2004年12月15日形成的《关于明确南京北某光电有限公司老厂区规划用途的函》、2004年12月24日形成的《关于南京北某光电有限公司老厂区土地开发情况的汇报》、2005年1月12日形成的《关于尽快落实南京北某光电有限公司老厂区土地上市挂牌时间的请示》、2005年6月9日形成的《关于北某光电老厂区规划要点的若干意见》、2005年7月2日形成的《关于北某光电有限公司老厂区地块设计要点的若干意见》、2005年7月13日形成的《关于北某光电地块设计要点的意见》、2005年7月28日形成的《关于明确南京北某光电有限公司老厂区土地变现款返还比例的请示》等文件均是由君某公司王建中起草，北电公司赵三保盖章，君某公司桑万强、王建中向南京市政府及相关部门呈送。对此，北电公司认为：1、北电公司曾有意独立开发厂区3公顷土地，2004年2月设立老厂区开发指挥部，因君某公司具有房地产开发背景，故曾委托其参与开发，但君某公司并未实际参与工作，后因老厂区整体搬迁，3公顷土地独立开发不再进行。北电公司为君某公司相关人员颁发委托书及工作证，与本案土地变性变现无关。2、南京市规划局市政处出具的两份外部条件图及用地勘测定界图真实性及合法性均有异议。3、设计方案的真实性未得到确认，不能证明是汇智公司出具，也不能证明该方案提供给规划部门且对规划产生影响。4、《南京北某光电有限公司老厂区地块变性可行性研究报告》真实性无法确认。5、2006年4月24日，君某公司骆其全将528厂老厂区开发指挥部钥匙交还给北电公司赵三保的事实不予确认。6、君某公司主张的上述文件均是由北电公司工作人员起草并呈送的。
        本案一审审理过程中，经君某公司申请，一审法院至南京市城市建设档案馆调取了君某公司所称的南京市规划局出具的第二份外部条件图以及国土部门出具的用地勘测定界图，并发函至南京市规划局，调查核实君某公司所称的南京市规划局所出的第一份外部条件图的真实性以及君某公司的工作人员在北电公司地块土地规划过程中有无从事相关工作。南京市规划局书面回函称：1、函中调查北电公司老厂区地块外部条件图的真实性应以盖有南京市规划局业务专用印章为准。2、经查阅该案规划审批案卷，未发现桑万强、王建中以北电公司名义与我局沟通的文字记录。经质证，君某公司以及北电公司对自南京市城市建设档案馆调取的第二份外部条件图以及用地勘测定界图真实性均无异议，北电公司另认为该两份图不能证明君某公司所主张的因其从事与规划部门沟通协调工作，致规划进行变更调整。对于南京市规划局的回函，君某公司认为其所述非常原则，没有文字记录并不代表君某公司的工作人员未以北电公司名义与南京市规划局从事有关沟通协调变更规划的工作。北电公司对于南京市规划局的回函无异议。
君某公司一审起诉称：由于君某公司具备长期从事房地产开发、经验丰富、熟悉政府作业流程、社会资源充足等优势，与北电公司协商达成合作意向，由君某公司具体负责土地变性（由工某划拨用地转为商业开发用地）、变现（挂牌上市）工作的申请、论证、协调并最终获得政府批准的事宜，北电公司予以配合。2004年6月，北电公司成立老厂区开发指挥部，君某公司法定代表人桑万强全面负责，对外以北电公司名义开展工作，总经理王建中及君某公司大量员工担任指挥部工作人员，为土地变性变现工作提供服务。2004年7月6日，君某公司起草并向南京市政府呈送《南京北某光电有限公司关于申请厂区工某用地变为开发用地的请示》，请求将该宗土地尽快列入土地出让计划。2005年2月18日，君某公司与北电公司就合作事宜正式签订《协议书》，约定君某公司自协议签订之日起八个月内完成土地变性变现工作的主要程序并办理完结各项相关批文，否则视为违约；北电公司取得土地转让净收益6.3亿元，拍卖余款扣除相关费用后归君某公司所有。经过君某公司努力，2005年5月21日，南京市政府下发文件传阅单，作出同意该地块列入出让计划，市规划局尽快从严出具规划要点，市储备中心先行测算，政府收益不低于出让金总额的30%的决定。至此君某公司完成土地变性的全部程序工作，政府批文也已办理完结。为保证土地设计规划能够实现更高收益，君某公司继续向有关部门呈文、沟通，促使其变更规划，提高土地容积率，并提请尽早研究、落实相关工作。2005年7月21日，南京市规划局作出《南京市规划局建设项目规划设计要点（其他）》，参考君某公司提出的意见，将原规划道路取消两条，缩小幼儿园、小学、绿化、广场及商业办公用房的占地面积，扩大住宅用房面积，大大提高了土地容积率，使其商业价值急剧扩大，依据当时市场行情及行业经验，该设计规划可确保土地拍卖底价远高于6.3亿元。2005年9月13日，南京市政府发文最终确定土地拍卖款的返还比例，君某公司至此完成土地变现工作的主要程序并获得政府相关批文。2006年4月6日，该宗土地经公开拍卖，最终拍得14.95亿元，北电公司实际到账11.96亿元，但经君某公司多次催要，北电公司至今未支付君某公司应得款5.09亿元。故君某公司诉至法院，请求依法判令：北电公司支付君某公司欠款5.09亿元并承担本案诉讼费用。2012年5月29日，君某公司变更诉讼请求为：请求判令北电公司支付君某公司欠款3.632亿元并承担本案诉讼费用。
         北电公司辩称：（一）北电公司与君某公司2005年2月18日签订的《协议书》为无效协议。1、《协议书》约定君某公司向北电公司支付土地固定对价6.3亿元，此6.3亿元与该宗土地之后的挂牌拍卖以及最终拍卖款金额无关，土地变现的全部资金均归君某公司所有，故该份《协议书》性质上实为划拨土地使用权转让合同。该协议因违反了国家法律、行政法规的强制性规定，而为无效协议。2、《协议书》因串通损害国家利益而为无效协议。3、《协议书》因损害社会公共利益而为无效协议。4、《协议书》因自始客观履行不能而为无效协议。（二）无论《协议书》是否有效，该份《协议书》也已因北电公司行使解除权而解除。《协议书》签订后，君某公司未按约向北电公司支付转让对价，经催告未果，2005年9月1日，北电公司已发律师函至君某公司，解除了《协议书》。（三）君某公司除未按《协议书》约定支付款项外，其亦未实际履行土地变性变现的相关工作。综上，请求驳回君某公司的诉讼请求。2011年12月8日，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定向君某公司释明：双方于2005年2月18日所签订的《协议书》为无效合同，君某公司是否变更诉讼请求。2011年12月19日，君某公司书面回复坚持认为《协议书》性质属于合作合同，为有效协议，不予变更诉讼请求。一审庭审中，君某公司也以涉及商业秘密为由，拒绝提供其在履行土地变性变现过程中所花费费用的相关证据。
一审法院确认本案争议焦点为双方所签订的《协议书》的性质及法律效力。
        （一）关于《协议书》的性质。对于合同的性质，应斟酌合同约定的权利义务内容，探求当事人订立合同的真实意思、合同目的以及合同的本质性要素等加以认定。本案中，北电公司与君某公司签订的《协议书》应当认定为划拨土地使用权转让合同，理由是：首先，《协议书》约定的双方权利义务符合划拨土地使用权转让合同的本质性要素。根据《协议书》的约定，君某公司负责将北电公司的国有划拨土地操作变性变现，即由君某公司以北电公司名义办理将该土地收归政府后挂牌出让的手续，同时，君某公司应在土地挂牌拍卖成交前分期给付北电公司土地整体转让净收益6.3亿元；作为对价，在该土地挂牌出让成功后，北电公司因土地变性变现所得的全部收益均归君某公司所有。北电公司因土地变性变现所得的全部收益包括政府依法返还的土地出让金和减免费用等，其性质应为政府对收回北电公司划拨土地的补偿。因此，上述约定意味着北电公司将涉案划拨土地上市交易所取得的全部补偿利益转让给君某公司，而君某公司则需向北电公司支付固定对价6.3亿元，双方已形成以土地使用权补偿利益换取固定金钱的交换关系，这一核心的对待给付关系符合划拨土地使用权转让合同的本质性要素。当然，不容否认的是，涉案合同与典型的土地使用权转让合同存在一定区别。典型的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。本案中，北电公司是在其划拨土地交由政府收归国有并挂牌出让后，将其因土地变性变现获得的全部收益转让给君某公司，而非将划拨土地使用权直接转让于受让方。但这一区别的产生是由于法律规定划拨土地使用权人无权直接处分和转让其划拨土地，而必须经政府审批并办理土地出让手续后方可转让。鉴于这一原因，北电公司不可能直接将其划拨土地使用权作为转让标的，但其将政府返还的全部补偿利益转让给君某公司，实际上等同于向君某公司转让了划拨土地的全部权益。因此，双方协议仍然应当定性为划拨土地使用权转让合同。其次，划拨土地使用权转让符合双方的真实意思与合同目的。虽然双方协议并未明确合同目的是转让划拨土地使用权，但从协议约定的权利义务可以看出，双方签订协议的最终目的实为君某公司以6.3亿元价款购买北电公司划拨土地全部权益。这一方面体现于双方约定的前述主给付义务，另一方面也体现于协议中的其他义务约定。如就转让方北电公司而言，其需提供有关土地变性变现所需的各项基础资料；确保土地权利无法律争议；负责完成拆迁、场地平整等事宜；积极配合君某公司工作，对等谈判时主要领导出面参加等，这些义务都是为了保障其划拨土地能够顺利上市交易，获得可向君某公司交付的补偿利益。就君某公司而言，其需负责具体完成北电公司土地由划拨工某用地转为开发用地的工作，承担运作土地变性变现工作中的所有出让金、契税和相关工作费用等。虽然君某公司完成上述工作是以北电公司的名义进行，表面上看是为了协助北电公司将其划拨土地顺利变性变现，但实际上北电公司在取得6.3亿元固定价款后，其对涉案土地已无任何利益关系，君某公司的上述工作根本目的是为实现自身利益的最大化。因此，这些义务的约定并未背离转让划拨土地使用权的合同目的，恰恰相反，都是紧紧围绕双方的合同目的、为促成交换的实现而作的约定。再次，君某公司关于《协议书》为合作合同的主张不能成立。划拨土地使用权转让合同的根本特征在于双方之间系交换性契约关系，即出卖人交付土地使用权，买受人支付价款；合作合同的根本特征则不在于交换，而在于共同经营某项事业。因此，合作合同需要合同各方共同投入、共同参与、共享收益、共担风险。从《协议书》约定的权利义务内容看，并不符合合作合同的本质性要素：第一，双方不存在共同投入，北电公司只是以划拨土地使用权的补偿利益换取君某公司支付的6.3亿元固定对价。第二，北电公司作为合作一方，只收取固定利益，并不承担经营风险。君某公司确保北电公司获得固定价款6.3亿元，土地变性变现所得款项若低于6.3亿元与其并无关系；即使土地变性变现事宜未能完成，其所投入的划拨土地仍归北电公司所有。第三，该协议虽存在双方为完成北电公司土地变性变现事宜，利用各自优势及条件，相互合作，共同参与的表象，但此种合作本质上是为了实现交换目的的互相协作，而并非共同投入、共同经营、共担风险性质的合作。综上，双方的合同目的仍是为了交换，而非合作，故君某公司关于《协议书》性质为合作合同的主张一审法院不予支持，双方协议应为划拨土地使用权转让协议。
        （二）关于《协议书》的法律效力。北电公司与君某公司签订的《协议书》名为合作合同，实为划拨土地使用权转让合同，该合同因违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应认定无效。理由是：其一，《协议书》对于划拨土地的处分违反法律、行政法规的强制性规定。《协议书》约定的涉案土地原为北电公司通过政府批准以划拨方式取得。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准，办理了土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。本案中，北电公司虽然表面上未直接转让划拨土地使用权，但实际上通过向君某公司让渡划拨土地上市交易后的全部收益变相处分了其划拨土地，该处分行为未依法经过政府批准，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。其二，《协议书》中关于北电公司将划拨土地上市交易后的全部补偿利益转让给君某公司应属无效约定。根据法律规定，划拨土地要进入市场交易，必须通过一定形式和程序转为出让土地。本案中所采用的方式是由政府将北电公司的划拨土地收回后进行挂牌拍卖出让。基于北电公司原享有的划拨土地使用权，政府需在收回土地后给予北电公司相应的补偿，其中包括对地上房屋及其他附着物的补偿，还包括一定的土地收益返还。至于政府返还给原划拨土地使用权人多少土地收益，是政府根据土地使用权人的实际需要、用途等因素而行使的行政职权。因此，正如国有土地的划拨具有特定指向性和鲜明的公益目的一样，在政府决定收回划拨土地后的土地收益返还比例时，同样具有特定指向性和公益目的。本案中，北电公司申请将其划拨土地变性变现是基于需要资金用于江宁新厂区建设，而政府也正是从支持国防建设出发，将土地出让金高比例返还北电公司。对此，北电公司和君某公司均应明知，却仍约定将北电公司获得的高额返还利益全部转让给君某公司，并且约定对外统一宣传口径，即“土地变现为保军重点项目的重要措施之一，所有土地变现资金将全部用于江宁新厂区建设”。上述约定已构成恶意串通损害国家利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（五）项之规定，依法应认定无效。综上，一审法院认为，涉案《协议书》应为划拨土地使用权转让合同，该合同因违反了法律禁止性规定，且存在恶意串通损害国家利益之情形，依法应认定无效。由于君某公司主张的《协议书》的性质及法律效力与一审法院依据案件事实所作认定不相一致，一审法院在审理过程中依法向其释明，告知其可以变更诉讼请求，但君某公司仍坚持原诉请，不予变更。故一审法院对于君某公司依据协议有效所作出的要求北电公司给付欠款3.632亿元的诉讼请求，不予支持。据此一审法院于2012年12月13日作出（2011）苏民初字第0006号民事判决：驳回君某公司的诉讼请求。一审案件受理费1857800元，由君某公司负担。
        君某公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销一审判决；（二）依法判令北电公司支付合作收益款3.632亿元；（三）诉讼费用由北电公司负担。事实与理由：（一）一审判决认定《协议书》性质错误，应为合作合同而非划拨土地使用权转让合同。1、《协议书》符合合作合同要件：双方以完成土地变性、变现工作为共同目的；双方共同参与、相互协作；双方共享收益、共担风险。2、一审判决认定《协议书》为划拨土地使用权转让合同没有法律依据。合同并未约定将土地转让于君某公司，君某公司始终不是土地使用权受让人，支付的6.3亿元也并非土地使用权转让对价款；《协议书》确定的权利义务关系并非单纯以固定价款购买土地使用权转让全部收益的交换的关系，而是围绕土地变性、变现设定的一系列权利义务关系；转让土地补偿收益不能等同于转让土地的全部权益，也不能等同于转让土地使用权。（二）一审判决适用法律错误。《协议书》性质为合作合同，合法有效。即使认定为土地使用权转让合同，因已经过政府审批、土地性质变为建设用地，并通过土地管理部门收储并挂牌拍卖方式最终实现转让，并不违反法律法规的强制性规定。（三）《协议书》不存在恶意串通、损害国家利益情形。
        北电公司答辩称：（一）一审判决对《协议书》性质认定正确。《协议书》确定的君某公司向北电公司支付土地固定对价6.3亿元土地转让净收益、北电公司将老厂区划拨土地全部权益转让给君某公司的主给付义务决定《协议书》性质为划拨土地使用权转让合同；划拨土地使用权转让系当事人真实意思表示，符合合同签订目的；实际履行效果也是划拨土地使用权转让；《协议书》约定的变性和变现为依职权作出的行政行为，不产生法律上效果；君某公司与北电公司不存在共同投入、共同参与、共享利润、共担风险，君某公司主张为合作合同不能成立。（二）《协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定且损害国家利益自始无效。（三）即使不论《协议书》的性质和效力，因君某公司未按约履行支付对价义务，北电公司发函解除。本院二审查明：2004年12月24日，北电公司向南京市委书记呈送的《关于南京北某光电有限公司老厂区土地开发情况的汇报》校对人署名桑万强。一审开庭时，主审法官问“君某公司在从事协议书中约定的土地变性变现过程中主要花费了哪些费用”。君某公司代理人答“委托汇智公司制作的概念方案的预付款4万，现还欠70万，其他与政府沟通协商的招待费用无法细致列明。还包括公司正常运转费用（人员工资、车辆使用等），君某公司注册资金1000万全部用完，只剩下1万元”。主审法官问“有无证据证明”，君某公司代理人答“涉及公司的商业秘密不便提供”。本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。
        二审判决：驳回上诉，维持原判。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
        围绕当事人诉辩意见，本案争议焦点为：（一）《协议书》的性质和效力；（二）君某公司主张北电公司向其支付合作收益款3.632亿元能否成立。
        （一）《协议书》的性质和效力。本院认为，根据《协议书》有关双方当事人权利义务的约定内容，君某公司与北电公司之间已形成以土地使用权补偿利益换取固定对价的交换关系，一审法院对此认定准确。其理由为：第一，从《协议书》约定的内容看。根据《协议书》约定，北电公司将涉案划拨土地上市交易所取得的全部补偿利益转让给君某公司，而君某公司向北电公司支付固定对价6.3亿元，且该对价的支付与案涉土地最终成交价款无关。本案不同于一般的国有土地使用权转让合同，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议，但本案双方当事人均明知，案涉土地为国有划拨土地，未经有批准权的人民政府批准，转让合同无效，故采取北电公司将其因土地变性变现获得的全部收益转让给君某公司方式，而非将划拨土地使用权直接转让于君某公司。合同约定北电公司将政府返还的全部补偿利益转让给君某公司，实际上等同于向君某公司转让了划拨土地的全部权益。第二，从《协议书》的订立目的分析。根据《协议书》约定，无论土地变性变现所取得资金多少，君某公司均要保证北电公司取得土地转让净收益6.3亿元，且由君某公司在土地拍卖成交之前分四次向北电公司支付上述款项，由此可见，双方签订协议的最终目的实为北电公司保证获得6.3亿元，君某公司以6.3亿元价款购买北电公司划拨土地全部权益。虽然合同约定君某公司负有协助北电公司将其划拨土地变性变现的合同义务，但实际上北电公司在取得6.3亿元固定价款后，其对涉案土地已无任何利益关系，履行合同的根本目的在于实现划拨土地使用权转让。第三，从《协议书》履行情况分析。尽管君某公司未能充分举证，案涉土地变性变现工作中有关向政府部门报告由其完成，但根据查明事实，北电公司向南京市委书记呈送的《关于南京北某光电有限公司老厂区土地开发情况的汇报》校对人署名桑万强；君某公司委托汇智公司设计北电公司老厂区土地规划概念方案，并支付北电公司4万元，由北电公司将该款转付给汇智公司；2005年9月1日，北电公司向君某公司寄送《律师函》认为不可否认君某公司在签约后进行了一定的工作，均证明双方围绕合同约定及订立合同目的进行，君某公司也作了一定的工作，确有劳务和费用支出。但以上事实并不足改变整体合同的性质。第四，君某公司关于《协议书》为合作合同的主张不能成立。合作合同需要合作各方共同投入、共享收益、共担风险。从《协议书》约定的权利义务内容看，并不符合合作合同共担风险的特征。北电公司作为合作一方，只收取固定利益，并不承担经营风险。君某公司确保北电公司获得固定价款6.3亿元，土地变性变现所得款项若低于6.3亿元与其并无关系；即使土地变性变现事宜未能完成，划拨土地仍归北电公司所有。双方的合同目的仍是为了交换，而非合作。综上，本院认为，案涉《协议书》应为国有划拨土地使用权转让合同。一审法院定性准确，应予确认。君某公司的该项上诉主张法律依据不足，应不予支持。第五，关于《协议书》效力。北电公司与君某公司签订的《协议书》性质为划拨土地使用权转让合同。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准，办理了土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。第十二条规定：土地使用权人与受让人订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。如前所述，本案合同性质为转让划拨土地使用权纠纷，且在起诉前君某公司未获得有批准权的人民政府同意由其办理讼争土地使用权出让手续，故不适用上述司法解释有关土地补偿合同的规定。《协议书》因违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效，对此，缔约双方均有过错。（二）君某公司主张北电公司向其支付合作收益款3.632亿元能否成立。如前所述，案涉《协议书》为划拨用地使用权转让合同，该合同因违反了法律效力性强制性规定而无效，本案一审法院向君某公司释明，告知其可变更诉讼请求，但君某公司仍坚持原诉请，不予变更。本院认为，君某公司基于双方合同为合法有效合作合同上诉主张北电公司支付合作收益款3.632亿元，事实依据和法律依据不足，应不予支持。君某公司如认为有其他损失，可另行主张。