李松律师（18518071489）专注于房地产法研究和应用，精通借名买房、房屋确权、二手房、商品 房、央产房、已购公房、经济适用房、婚姻继承房屋、拆迁安置房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、等各类房地产纠纷案件的处理。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系国内较早建立的、只专注于房地产诉讼 领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
        上诉人北京长某焊业有限公司（以下简称长某焊业公司）因与被上诉人北京第某水泵厂有限公司（以下简称第某水泵厂）确认合同无效纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第27238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人长某焊业公司委托诉讼代理人魏金明、刘春辉、被上诉人第某水泵厂委托诉讼代理人梁建光、李跃如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
        长某焊业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判驳回第某水泵厂全部诉讼请求；2.全部诉讼费用由第某水泵厂负担。事实和理由：1.长某焊业公司与第某水泵厂签订的《转让协议书》已经被北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第12533号民事判决认定有效，第某水泵厂此次起诉确认《转让协议书》无效属于重复起诉，一审判决违背了一事不再理原则；2.第某水泵厂将北京市丰台区长辛店第某水泵厂厂区北部14亩土地（以下简称案涉土地）及地上物、附属设施转让给长某焊业公司是经过北京市丰台区人民政府及北京市丰台区城市企业管理服务中心批准同意的，案涉土地为国有划拨土地，第某水泵厂及长某焊业公司均隶属城企中心，北京市丰台区人民政府及城企中心有权将案涉土地批准划拨给长某焊业公司使用，而且第某水泵厂已支付全部转让款；3.长某焊业公司与第某水泵厂于2002年7月24日签订《合作协议》，后就案涉土地及地上物、附属设施于2003年12月19日签订《转让协议书》，长某焊业公司已将全部材料上报城企中心；因《转让协议书》是在2003年9月8日之后签订，所以2003年9月8日《北京市丰台区城市企业管理服务中心城企复【2003】26号批复》未附《转让协议书》。一审法院在未全面、完整调取相关资料的情况下，不应仅凭2003年9月8日《北京市丰台区城市企业管理服务中心城企复【2003】26号批复》所附请示就认定长某焊业公司与第某水泵厂间转让案涉土地未经有关部门批准；4.《转让协议书》没有法律规定的损害国家利益等无效情形。根据《中华人民共和国合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，一审判决未说明《转让协议书》违反了哪部法律、行政法规的强制性规定，第某水泵厂主张合同无效的《城市房地产管理法》的规定是管理性强制性规定，也不能认为合同无效的依据；5.一审依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条、第11条规定，认定《转让协议书》无效明显错误。《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中明确“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行但也不宜直接引用”；而且《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条、第11条规定与之后施行的《中华人民共和国物权法》第15条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条之规定相冲突，依照新法优于旧法上位法优于下位法的原则，本案不应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条、第11条之规定，而应适用物权法第15条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条之规定认定《转让协议书》有效；6.第某水泵厂主张因法律法规及政策等方面的原因无法办理土地使用权证等相关事宜，但未出示任何证据。其违背了双方真实意思表示和基本诚信。一审庭审中第某水泵厂认可自己已办理了土地使用权证，由此可证明:案涉土地可以办理土地使用权证，是第某水泵厂违反协议约定未予以办理；7.长某焊业公司原有职工152人、退休职工35人，长某焊业公司需负责安置职工，负责退休职工人员的管理服务工作，承担退休职工的待遇费用，案涉土地及地上建筑物和附属设施与职工切身利益密切相关。2003年12月19日长某焊业公司与第某水泵厂签订《转让协议书》的根本目的是为了解决生产经营问题。本案中法院应结合当时的时代背景，充分考虑长某焊业公司及职工的合法权益，不能单凭事后实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》而认定《转让协议书》无效。
        第某水泵厂辩称，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2003年12月，第某水泵厂与长某焊业公司签订《转让协议书》一份，约定长某焊业公司将案涉土地及地上建筑物和附属设施一次性转让给第某水泵厂使用，转让金额人民币400万元。该转让协议签订时，第某水泵厂并未取得其转让的土地及地上物的土地使用权和房屋所有权。对此长某焊业公司也是明知的。鉴于转让方本身对约定转让的标的物尚未取得土地使用权和房屋所有权，双方考虑到《转让协议书》订立后，有可能无法履行转让方与受让方就转让标的物的相关过户手续。因此，双方在转让协议中约定:如因政府或其它原因不办理正式过户手续，则双方可签订租赁协议。《转让协议书》订立后，第某水泵厂将协议约定的土地及地上建筑物全部按时交给长某焊业公司使用。截止到2013年9月长某焊业公司将转让费交齐。《转让协议书》订立后，第某水泵厂多次去相关部门办理土地使用权证及房屋产权证，均因法律法规及政策等方面的原因致使第某水泵厂无法取得协议约定转让的标的物的相关权利证书。2013年8月29日，第某水泵厂出具《关于偿还房屋土地租金欠款和补签房屋土地租赁协议的通知》，要求长某焊业公司按照双方2003年12月9日签订的《转让协议书》第八项的约定，在2013年9月15日之前双方补签租赁协议。但长某焊业公司未予响应。鉴此，第某水泵厂在丰台法院提起诉讼，请求将双方的关系确认为租赁合同法律关系。2014年10月11日，丰台法院作出（2014）丰法初字第12533号《民事判决书》，认为双方签订该协议时的意思表示应为“转让”而非“租赁”，遂判决驳回了第某水泵厂的诉讼请求。长某焊业公司在《民事上诉状》中称:“长某焊业公司与第某水泵厂签订的《转让协书》己被丰台区人民法院（2014）丰民初字第12533号民事判决认定有效，第某水泵厂此次起诉确认《转让协书》无效属于重复起诉，一审判决违背了一事不再理原则。”事实上丰台法院（2014）丰民初字第12533号民事判决只是认为双方签订该协议时的意思表示应为“转让”而非“租赁”并未认定合同有效。同时根本不存在违背一事不再理原则的问题。第某水泵厂主张双方签订的《转让协议书》无效，是基于双方转让协议签订时，第某水泵厂并未取得其转让的上述土地及地上物的土地使用权和房屋使用权，违反了法律的强制性规定。城企中心的批复是依据长某焊业公司提出的租赁一事所做《关于两家企业搬迁去向及人员安置情况说明》仅是表述长某焊业公司迁址，并未提及土地转让之事。而且该批复所附的长某焊业公司的请示为租赁第某水泵厂的场地，并非转让。因此双方签订的《转让协议书》仍属无效。一审法院的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，判决是完全正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
        第某水泵厂向一审法院起诉请求：1.确认第某水泵厂与长某焊业公司签订的《转让协议书》无效；2.诉讼费由长某焊业公司负担。
       一审法院认定事实：2002年7月24日，第某水泵厂（甲方）与北京电焊条厂（后更名为长某焊业公司）（乙方）签订《合作协议》，约定：甲方将北京市丰台区长辛店第某水泵厂自用厂房出租给乙方使用，占地面积约9.5亩，建筑面积2827平方米。租金第一年28万元，以后每年10万元，租期10年。
        2003年12月19日，第某水泵厂（甲方）与北京电焊条厂（乙方）签订《转让协议书》，主要约定：一、甲方同意将其厂区北部14亩土地及地上建筑物和附属设施一次性转让给乙方作为新厂厂址，转让金额400万元。二、乙方在支付甲方转让费后，乙方即获得该协议项下转让土地及地上建筑物和附属设施的所有权和无偿使用权，并有权对该转让土地和房产出租、出售和转让，如遇国家征用土地，补偿费用归乙方所有。房产税和土地使用费在该协议生效后，甲方所转让土地、房产由乙方按国家现行收费标准负责缴纳，以后调整收费标准由甲、乙双方协商解决。三、甲方转让乙方的土地、房产权属证明不全的，由甲方负责补办手续，补办时间应在乙方支付甲方最后一笔转让费前。四、本协议正式签字后15日内，乙方向甲方支付第一笔转让费100万元整。即时甲方应出具土地、房产权属证明，并协助乙方办理土地、房产过户手续。……八、甲、乙双方协议转让的土地、房产因政策或其它原因不能办理正式过户手续，为保证乙方对该土地、房产的无偿使用权和合法权益，双方可补充签订一项时间为40年的长期土地、房产租赁协议。九、甲乙双方签订正式转让协议后，甲方应继续向乙方提供供水、供电、供暖有偿服务，直至乙方建立独立的水、电、暖等基础设施止。十、本协议正式签字生效后，甲、乙双方于2002年7月24日签订的《合作协议》自行终止。
        2013年8月29日，第某水泵厂出具《关于偿还房屋土地租金欠款和补签房屋土地租赁协议的通知》，载明：北京电焊条厂：一、贵厂与我公司2003年12月9日签订转让协议书后直至今日转让全款未按协议约定期限给予我公司。请贵厂于2013年9月15日之前将所欠我公司的转让款本金及利息共计人民币玖拾贰万捌仟陆佰玖拾肆元捌角陆分整（928694.86）一并交至我公司财务部。二、按照贵厂与我公司2003年12月9日签订的转让协议书第八条的约定，我公司要求于2013年09月15日之前双方补签租赁协议。现转让款已经付清。2014年，第某水泵厂向法院起诉，请求确认双方前述转让协议为租赁合同法律关系。2014年10月11日，法院经审理后认为双方签协议时的意思表示应为转让而非租赁，判决驳回第某水泵厂的诉讼请求。该判决现已生效。经法院释明，第某水泵厂和长某焊业公司均不要求在本案中处理合同无效之后的相关事宜。另查一，案涉土地为第某水泵厂扩建时所征，为国有划拨土地，但未办理土地使用权证书。另查二，长某焊业公司与第某水泵厂双方曾归属北京市丰台区城市企业服务中心管理。2003年9月8日，北京市丰台区城市企业服务中心做出城企复【2003】26号批复，同意长某焊业公司在第某水泵厂厂址内建立新厂。2004年4月14日，北京市丰台区城市企业服务中心做出的《关于两家企业搬迁去向及人员安置情况说明》记载，长某焊业公司迁址第某水泵厂内。该批复所附的长某焊业公司的请示为租赁第某水泵厂的场地。此外，经法院向相关部门核实，未查到批准长某焊业公司与第某水泵厂之间转让案涉土地的相关资料。
        一审法院认为，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。依据现有证据，不能证明案涉土地的转让经过相关部门批准，故双方之间签订的《转让协议书》为无效合同。即使第某水泵厂已经通过出让取得土地使用权，但因第某水泵厂在起诉前尚未取得案涉土地使用权证书，也无证据证实相关部门同意进行土地转让。北京市丰台区城市企业服务中心的批复是依据长某焊业公司提出的租赁一事所做。《关于两家企业搬迁去向及人员安置情况说明》仅是表述长某焊业公司迁址，并未提及土地转让之事。因此，双方签订的《转让协议书》仍属无效。需要指出的，《转让协议书》无效之后的问题，鉴于双方均不同意在本案中处理，可另行起诉。据此，一审法院于2018年7月依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十一条的规定，判决：确认北京第某水泵厂有限公司与北京长某焊业有限公司于2003年12月19日签订的《转让协议书》无效。
        本院二审期间，各方均未提交新证据。本院另行查明：2003年12月19日，第某水泵厂（甲方）与北京电焊条厂（乙方）签订的《转让协议书》第五条约定：乙方向甲方支付第一笔转让费后，甲方在2004年4月15日前，将所转让房屋内物品腾空，交付乙方使用，乙方支付甲方第某笔转让费人民币一百万元整。第六条约定：余款在乙方办理土地、房产过户后，一次付清，计人民币贰佰万元整（如果土地使用权因政策原因暂时不能办理过户手续，不影响继续向甲方支付转让费）。付款时间最迟不超过2004年6月30日。第七条约定：乙方在转让土地使用权没有正式办理过户手续期间，需要申报建设项目，甲方应出具土地权属证明和所需证明、证件，并协助乙方办理立项、规划审批手续，所需费用由乙方负担。该《转让协议书》约定的转让款400万元，至2013年9月15日，长某焊业公司向第某水泵厂已付清。关于2002年7月24日《合作协议》，该协议约定除第一年租金为28万元外，以后每年30万元。《转让协议书》涉及的房屋及第某水泵厂自用的房屋所使用的土地，均为第某水泵厂经过相关政府行政部门批准征地取得，第某水泵厂原系集体企业，该幅土地上的建筑物和附属设施归集体企业所有，第某水泵厂对自用之17600.03平方米部分土地取得了出让土地使用权。长某焊业公司在使用案涉土地和房屋过程中，曾将地上建筑物和附属设施出租给案外人。一审法院认定的其他事实无误，本院予以确认。

法院判决：
         一、撤销北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第27238号民事判决；二、确认北京第某水泵厂有限公司与北京长某焊业有限公司于2003年12月19日签订的《转让协议书》除该协议书第八条约定外的其他约定条款无效；三、驳回北京第某水泵厂有限公司其他诉讼请求。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
        房地产转让是指房地产权利人通过买卖等合法方式将其房地产转移给他人的行为。2003年12月19日，长某焊业公司与第某水泵厂就案涉土地及地上建筑物和附属设施签订了《转让协议书》，该协议除第八条约定的权利义务外，约定了长某焊业公司取得案涉土地上建筑物和附属设施所有权及相应土地使用权，第某水泵厂取得400万之转让对价，《转让协议书》除第八条约定以外的权利义务约定（以下简称“转让协议”）具有买卖合同性质。根据第某水泵厂起诉要求确认《转让协议书》无效的请求，应通过涉及买卖关系的房地产及合同法法律法规对合同效力进行审查判断。
       我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第某十三条规定，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。第某十四条第某款规定，土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。上述规定确定了房地产作为不动产转让房地一体、同时转让的原则。第某水泵厂原为集体企业时，其经过相关政府行政部门批准通过征收取得了国有土地使用权，该土地上的建筑物和附属设施归其所有。无论其转让土地使用权，还是转让建筑物和附属设施均应将土地使用权与建筑物、附属设施的所有权一并转让。
       长某焊业公司与第某水泵厂之转让协议标的物为“14亩土地及地上建筑物和附属设施”。“地上建筑物和附属设施”为第某水泵厂所有，其对该物有权处分。第某水泵厂通过征收取得了国有土地使用权，由此使用土地具有合法性。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第某十四条第一款“地上建筑物其他附着物的所有人或共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权”之规定，第某水泵厂签订《转让协议书》时所占用的土地依法属于国有划拨土地。按照前述房地一体同时转让的原则，不管第某水泵厂转让“14亩土地”，还是转让“地上建筑物和附属设施”，亦或如转让协议约定转让标的物为“14亩土地及地上建筑物和附属设施”，均涉及国有划拨土地的转让。我国《城市房地产管理法》第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。由该规定可以得知，只有经过有批准权的人民政府审批，才可以办理土地使用权出让手续，国有划拨土地转让应当缴纳土地使用权出让金，缴纳土地出让金应当根据土地使用权出让手续缴纳。我国《合同法》第五十二条第某项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。长某焊业公司与第某水泵厂之转让协议违反了《城市房地产管理法》的第四十条规定，具有违法性，其未经批准无从缴纳土地出让金，导致国家土地出让金或土地收益不能收缴，损害或者将要损害国家利益，根据《合同法》上述规定审查判断，应当属于无效合同。
       长某焊业公司主张转让协议有效。如果认为合同有效，则有效合同应当履行。那么即使双方按约履行也会因相关政府行政部门未对土地使用权转让审批，致使长某焊业公司不能取得国有土地以公信公示登记为标识的物权，如此则合同执行力丧失，其效力必然缺失；如果通过诉讼要求履行合同，则司法公权力可能因为履行合同，从负担行为的有效履行出发，裁判国有土地使用权物权发生变更，如此则会因为没有行政审批进而导致国有土地出让金或土地收益流失，国家利益将会受到直观的损害。可见，双方所签转让协议之所以无效，原因在于该转让协议违法，关键在于损害国家利益。因此，该合同不宜做有效判断。从另外角度讲，未经相关政府行政部门审批转让国有划拨土地，亦有导致国有土地流转缺乏相应秩序，对公共利益也会造成损害。根据《合同法》第五十二条第四项损害社会公共利益的合同无效的规定，也可以认为双方所签转让协议书无效。事实上，双方曾欲对案涉土地及地上建筑物转让和附属设施办理审批相关手续，但结果如第某水泵厂陈述，去办理过数次，但是都没有办理下来。根据上述道理，本院难以对双方转让协议作有效判断。合同无效，从国家利益来看，价值取向是合理的。对合同无效，双方均有过错，因第某水泵厂仅起诉要求确认合同效力，所以本案对合同无效之后的民事责任，不予处理。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条前半段规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。长某焊业公司上诉意见认为：该司法解释第九条、第十一条规定，与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定相冲突，未予以充分论证。该两件司法解释系对国家基本法相关规范的解释，应贯彻执行。国有土地使用权的转让，既涉及国有土地审批制度，也涉及国有土地处分制度，就本案而言，合同是否有效，从国有土地使用审批制度审查判断为必要步骤。因此，对长某焊业公司该上诉意见，本院不予采信。长某焊业公司上诉意见称，双方所签转让协议已经被北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第12533号民事判决认定有效。第某水泵厂此次起诉要求确认，转让协议无效属于重复起诉，违背一事不再理原则。就此问题，本院对相关裁判进行查阅得知，（2014）丰民初字第12533号系针对第某水泵厂起诉要求确认双方所签《转让协议书》为租赁合同关系的确认之诉，为该判决所驳回诉讼请求的诉讼。该判决仅否定了转让协议租赁法律关系性质，不能必然得出，转让协议为有效转让的结论。长某焊业公司所称违背一事不再理原则，实际认为本案构成了重复起诉，但该前后两案诉讼标的不同，诉讼请求存在差异，因此不能认为构成重复起诉。对长某焊业公司的该上诉意见，本院亦不予采信。
长某焊业公司上诉意见称，转让案涉土地地上物和附属设施，已经北京市丰台区城市企业管理服务中心批准，所以双方所签转让协议属有效合同，该诉讼理由仍不妥当。城企中心对所属企业确有管理服务职能，但需要指出的是，涉及国有土地使用权的转让，应经过相关政府行政部门即国有土地行政主管部门有权批准，此为相关法律明确规定，应当予以遵循。
长某焊业公司上诉意见称，第某水泵厂认可自己办理了土地使用权证，由此可以证明，案涉土地可以办理土地使用权证。本院认为第某水泵厂因改制取得了自己占用部分的出让土地使用权，并未因转让协议办理案涉国有土地使用权证，虽然转让协议约定，第某水泵厂负责补办土地房产权属证明，但双方没有约定国有土地出让金缴纳义务，而且，没有经过相关政府行政部门审批，导致国有土地出让金等土地收益流失或公共利益受到损害，已非第某水泵厂承诺其具有补办土地使用证义务所能挽救。因此，从补缴国有土地出让金等土地收益视角看，审查判断转让协议为有效合同仍属牵强。从前述分析看，双方所签转让协议性质系案涉土地转让为基础的不动产转让合同，其效力不能得到法律肯定性评价。但是长某焊业公司与第某水泵厂在签订转让协议书时，显然对长某焊业公司将来可能得不到案涉土地使用权有所预期。《转让协议书》第八条约定，长某焊业公司与第某水泵厂协议转让的土地、房产因政策或其他原因不能办理正式过户手续，为保证长某焊业公司对该土地、房屋的无偿使用权和合法权益，双方可补充签订一项时间为四十年长期土地、房产租赁协议。应当指出，该条款不属于转让合同性质，具有相对独立性。
        《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件法律适用的意见》第某条规定，当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同，并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该条款对预约合同法律制度予以肯定。预约合同系约定将来订立一定契约之契约，对租赁性质的预约合同，由于其与买卖合同之预约合同有类似性或相似性，本案可类推适用。长某焊业公司与第某水泵厂《转让协议书》第八条约定在一定条件下有明确订立租赁协议的意思表示，具有建立租赁合同之预约合同特征。该约定不违背法律法规强制性效力性规定，应认为有效。有鉴于此，一审判决认定双方转让性质权利义务的约定无效是正确的，但对租赁性质的预约合同条款认定无效并不妥当，本院对一审裁判结果予以部分变更。长某焊业公司经营场所与企业利益密切相关，其应依靠法律保障，立足企业自身条件，解决好相关问题。《转让协议书》签订之前，长某焊业公司与第某水泵厂曾有《合作协议》，《转让协议书》第八条也对因政策或其他原因不能办理转让土地正式过户手续情形有所考虑；在转让协议被确认无效后，甚至不排除长某焊业公司与第某水泵厂依法处理好国有划拨土地使用权流转问题，就案涉地上建筑物、附属设施转让事宜，另行协商。此等均为解决经营场所之部分不同思路。“虑而后能得”，长某焊业公司宜依法妥处经营场所等问题以解决好与企业相关利益。