李松律师（18518071489）专注于房地产法研究和应用，精通借名买房、房屋确权、二手房、商品 房、央产房、已购公房、经济适用房、婚姻继承房屋、拆迁安置房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、等各类房地产纠纷案件的处理。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系国内较早建立的、只专注于房地产诉讼领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
上诉人赵某海因诉北京市昌平区流村镇人民政府（以下简称流村镇政府）不履行法定职责一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114行初69号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：
        赵某海系北京市昌平区流村镇长某城村（以下简称长某城村）村民。1982年左右，该村进行第一轮土地承包，因当时赵某海在乡镇企业上班，未分得承包地。1998年左右，该村进行第二轮的土地承包，赵某海未参加土地承包，未分得承包地。赵某海称其从2012年开始就多次以口头的形式向北京市昌平区流村镇长某城村民委员会（以下简称长某城村委会）、流村镇政府反映承包土地的问题。2017年9月29日，赵某海以口头的形式向流村镇政府信访办反映要求解决承包地的问题，2017年10月13日，流村镇政府对赵某海作出京流访受[2017]1号《不再受理告知书》，主要内容为：“您2017年9月29日反映的问题，镇政府曾于2010年向乡镇企业职工上访群体代表给予明确书面答复，且经过了区政府复查、市政府复核程序，均支持了镇政府意见，信访程序三级已终结。因此依据《信访条例》之规定，本机关决定不再受理。”2017年10月17日，赵某海通过EMS的方式向流村镇政府邮寄了书面的《履行法定职责申请书》，请求流村镇政府履行下列职责：一、停止侵害，责令长某城村委会履行分配承包土地的法定职责，从二队集体预留机动地中，参照原统一承包方案，给申请人分配与本队其他成员相等承包土地12.45亩。二、赔偿损失，请求镇政府、村委会承担连带责任，共同赔偿申请人如下损失：（1）2012年至2014年承包地年收益900元/亩×3年×12.45亩=33615元；（2）2015年起参照承包土地流转植树造林年收益2500元/亩×12.45亩=31125元，至获得承包土地止。流村镇政府收到赵某海的申请后，未进行答复。赵某海不服，诉至一审法院。
        2018年3月29日，一审法院裁定认为，当事人提起行政诉讼，应当符合法定起诉条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项之规定，当事人提起诉讼，应当有事实根据。最高人民法院《关于适用的解释》（以下简称适用解释）第六十九条第一款第一项规定，不符合行政诉讼法第四十九条规定的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。本案中，赵某海以流村镇政府未履行责令长某城村委会给其分配承包地的职责为由提起诉讼，需以流村镇政府依法承担有该项职责为条件。根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称土地承包法）第十二条的规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。第十三条规定，发包方享有发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地的权利。第十八条规定，土地承包应当遵循民主协商，公平合理的原则。承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。故，本案所涉及的土地承包问题属于村民自治范围内的事项。《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称村民委员会组织法）第五条规定，乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。乡镇人民政府作为地方一级人民政府，须依据地方各级人民政府组织法赋予的职权履行相应的职责，其不能超越法律、法规的授权。《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》（以下简称通知）规定，对外出农户中少数没有参加二轮延包，现在返乡要求承包土地的，要区别不同情况，通过民主协商，妥善处理。如果该农户的户口仍在农村，原则上应同意继续参加土地承包，有条件的应在机动地中调剂解决，没有机动地的可通过土地流转等办法解决。本案中，赵某海要求解决的承包地问题应当通过民主协商的方式解决，流村镇政府无权直接责令长某城村委会给村民分配承包地，故赵某海请求流村镇政府对其反映事项履行职责而提起本案之诉缺乏事实根据。关于赵某海所提的要求流村镇政府赔偿的要求，不属于履责申请的范畴，因而不属于本案履责之诉的审查范围，应予驳回。综上，赵某海提起的本案诉讼不符合法定起诉条件，依法应予驳回。
一审裁定：
驳回赵某海的起诉。
        上诉人赵某海请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理，其主要理由为：一、一审法院认定事实错误。1.根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称组织法）第四条、第九条及第六十一条的规定，被上诉人流村镇政府具有保护本行政区域内公民个人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利的法定职责。根据通知的规定，土地承包法和中央关于稳定和完善农村土地承包关系的一系列政策是解决农村土地承包纠纷的根本依据。根据组织法第五十四条的规定，被上诉人流村镇政府必须执行国务院的规定。虽然土地承包法第十八条规定了承办经营方案必须经过民主协商，但承包制度、承包权是法定的，而不是民主协商决定的。首轮承包时，因中央政策限制上诉人未能获得承包土地。被上诉人流村镇政府负责本行政区域内土地承包工作，明知本乡企业务工农民首轮承包并未获得承包土地，在二轮承包时理应主动及时分配承包土地，但其并未主动履行法定职责。村委会依法决定承包经营方案，发包本组织的农村土地是协助被上诉人在本行政区域内实施农村土地承包经营制度，没有村委会的协助，本行政区域内农村土地承包经营制度就无法实施。2.被上诉人利用职权干涉农村土地承包。被上诉人在一审中提交的流访告字〔2010〕10号《信访问题答复意见告知书》、昌复查复字[2010]38号《信访复查意见告知书》及京信复核〔2010〕621号《信访事项复核意见书》均为间接证据，且各行政机关之间属于上下级隶属关系，存在利害关系，故这三份证据不具备真实性，不能作为定案依据。上诉人在一审中提交的14份证据得到了第三人的佐证，应当被法庭采纳。被上诉人利用职权捏造事实，并基于捏造的事实骗取了上级行政机关的支持，达到了阻止外出务工返乡农民获得承包土地的目的，实施了干涉农村土地承包行为，被上诉人的不作为侵害了上诉人的土地承包权。二、一审法院适用法律错误。1.北京高院、北京市检察院一分院已裁定此类纠纷不属于民事纠纷，法释[2005]6号司法解释第一条也已明确规定，因未实际取得农村土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知向有关行政主管部门申请解决。最高院的司法解释具有法律效力，全国各级法院都必须遵照执行，下级司法机关无权推翻。2.土地承包法是立法机关针对农村土地承包行为而设立的特别法，专属适用农村土地承包。根据土地承包法第三条、第五条、第九条、第十一条的规定，被上诉人流村镇政府是实施农村土地家庭承包经营制度，保护承包方的合法权益的责任主体，是其法定职责，被上诉人必须依法履行职责。3.一审法院依据村民委员会组织法第五条、土地承包法第十二条、第十三条、第十八条的规定，裁定农村集体经济组织实行家庭承包经营制度、上诉人承包权属于村民委员会自治范围内的事项，是适用法律错误。
被上诉人流村镇政府同意一审裁定的认定意见，请求驳回上诉，维持一审裁定。
        第三人长某城村委会未提交书面意见陈述。
二审裁定：
        驳回上诉，维持一审裁定。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
        土地承包法第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。”第十三条第一项规定：“发包方享有发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地的权利。”第十八条规定：“土地承包应当遵循民主协商，公平合理的原则。承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”村民委员会组织法第五条规定：“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”本案中，上诉人的诉争事项涉及土地承包，该事项属于村民自治的范围，不属于被上诉人流村镇政府的法定职责范围。因此，上诉人要求被上诉人履行法定职责缺乏事实依据，一审法院裁定驳回其起诉正确，故予以支持。