案情简介： 蔡某购买了龙湖公司开发的龙湖新城二期商品房一套，2008年3月15日龙湖公司向蔡某出具了“龙湖新城签约流转单”，流转单中记载了房屋号、面积、房屋总价及支付定金数额等内容，该流转单有龙湖公司工作人员签字，龙湖公司凭此流转单确定蔡某已经预定了流转单中所载明的房屋。 签订流转单后，蔡某先后向龙湖公司支付了房款共计50万元，含定金2万元。
　　2009年3月龙湖公司向蔡某发催告函，要求蔡某于2009年3月15日到龙湖公司以199万元缔约签订正式购房合同，逾期房屋将不予保留。蔡某对此不同意，并复函要求龙湖公司按照签约流转单中双方确认的原房价162万签订房屋买卖合同。双方在房屋价款问题产生争议。 后龙湖公司在2009年5月将此套房又卖给第三人，与第三人签订了《商品房预售合同》，且合同已经进行了网上登记备案。
　　其后，龙湖公司又为第三人办理了房产证。2009年8月蔡某将开发商龙湖公司告上法庭，要求龙湖公司按照签约流转单中约定的价格与其签订正式的房屋买卖合同。一审法院经过审理没有支持蔡某的诉讼请求。 后蔡某慕名找到北京市东元律师事务所合伙人律师李松，希望李律师帮助想想办法。
　　李律师在详细了解了案件的相关情况后，建议蔡某向开发商主张损害赔偿责任，要求开发商承担缔约过失责任，返还购房款，并赔偿损失。 法院判决结果： 北京市大兴区人民法院经过审理后判决：龙湖公司于判决生效后十日内返还蔡某购房款50万元；龙湖公司于判决生效后十日内赔偿蔡某各项损失共计15万元。
　　律师剖析：
　　上述案例中的“签约流转单”在属于商品房认购书的一种，通常开发商在尚未取得《商品房预售许可证》之前会与买受人签订诸如预订书、签约流转单、认购书、定购书等各种形式的协议。以下对上述各种形式的协议统称为认购书。 商品房认购书在法律上究竟是什么性质呢？一般认为，商品房认购书是当事人双方对将来订立正式的商品房买卖合同达成的合意。
　　在司法实践中，通常认为商品房认购书是商品房买卖合同的预约合同。依据我国合同法理论，预约是当事人约定于将来订立确定性的本合同达成的书面允诺或协议；本约是依照预约于将来订立的合同，当事人直接据此要求相对方履行合同义务。由此可见，商品房认购书与商品房买卖合同之间是预约和本约的关系。 那是否所有的认购书都不能认定为本约呢？
　　依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”可见，在满足了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的前提下，商品房认购书有可能直接认定为商品房买卖合同。
　　本案中，双方签订的“签约流转单”中关于房屋交付、付款方式、房产证办理、违约责任等重要事项都未进行约定，只是简单写明了房号、房屋价款等信息。
　　因此，对于该“签约流转单”尚不能认定为商品房买卖合同。鉴于此，买受人可以要求开发商按签约流转单中的价格签订商品房买卖合同，但结合本案的实际情况，开发商已将房屋卖于第三人，并为其办理了房产证。
　　如果第三人在购买房屋时是善意不知情的，且已经向开发商支付了合理的对价，开发商将房屋实际交付第三人并办理了房屋权属登记，那么该第三人就构成善意取得。蔡某便不能再向开发商主张要求以原价格购买此套房屋，　　但可以依据我国《合同法》第四十二条的规定向开发商主张缔约过失责任。 所谓缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。所谓先合同义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。
　　缔约过失责任具有如下法律特征：
　　1、法定性。缔约过失责任是基于法律的规定而产生的一种民事责任。2、相对性。缔约过失责任只能存在于缔约阶段，即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。3、补偿性。缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。
　　本案中开发商在合同磋商阶段擅自提高商品房价格，并将房屋卖与第三人，已经严重违反了诚实信用原则，给买受人造成了巨大的经济损失，符合缔约过失责任的法律特征。
　　因此，买受人可依法要求出卖人承担损害赔偿责任。
       诉讼策略指引： 结合本案的情况，买受人应该通过如下途径主张权利： 一、要求开发商按照签约流转单中确定的价格签订商品房买卖合同。结合本案的情况，目前开发商已经将房屋卖于善意不知情的第三人，且第三人支付了合理的对价，并取得了房屋产权证。如果买受人再要求开发商按签约流转单中的价格签订商品房买卖合同，在事实上已经履行不能了。
　　因此，一审法院没有支持买受人的这一诉讼请求。
         二、买受人要求开发商返还购房款并承担损害赔偿责任，要求开发商赔偿损失。目前，双方不能订立正式的房屋买卖合同，主要原因是开发商看到房屋价格上涨，为了追逐利益，擅自提高商品房交易价格。开发商的上述行为违反了诚实信用原则，且该行为发生在双方正式缔约之前，因为开发商的违反诚信给蔡某造成了巨大的损失，因此买受人要求开发商承担损害赔偿责任于法有据。
　　对比上述两种方式，第二种方式才能更好保护买受人的合法权益。第一种方式在表面上可以为买受人争取最大的利益，但是在司法实践中，此种要求是很难被支持的，相反买受人要承担较大的诉讼风险，蔡某的经历就是一个很好的例子。因此，建议在诉讼策略的选择上要慎重，盲目提出要求不但不能保护自己的合法权益，反而会浪费大量的精力，事倍功半。
　　法条链接：
　　《中华人民共和国合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
　　文章来源：李松房地产律师网   作者;李松律师
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